نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 13 صفحه 11

فضولی عقد کسی است که سلطنتی بر انجام عقد ندارد حال یا به این نحو که اساساً عقد مربوط به شخص دیگری است و کسی که عقد را انجام داده نه ولایت بر او داشته و نه اینکه وکیل او بوده است و یا اینکه اگر چه عقدی برای نفس عاقد واقع شده است و لیکن حقّی از شخص دیگری نیز در میان است که عاقد بدون رعایت حق غیر، عقد را انجام داده است مثل اینکه عبد و امه برای خودشان ولی بدون اذن مولایشان عقدی انجام دهند و یا طبق نظریه ای که نکاح باکره را مشروط به اذن ولی می داند - که مختار ما نیز همین است - اگر او بدون اذن پدر یا جدّ با کسی ازدواج نماید این نکاح فضولی است و همچنین است عقد سفیه و برادرزاده و خواهرزاده بدون اذن ولی و عمه و خاله.

بحث در مسئله فضولی این است که این قبیل از عقدها که اگر با اذن قبلی انجام می پذیرفت صحیح بودند اگر در حین عقد فاقد اذن بودند و لیکن بعد از آن اذن و اجازه لاحق شود آیا می توان حکم به صحت عقد نمود یا نه؟

قبل از شروع در بحث، تذکر این نکته لازم است که مورد کلام در اینجا نکاح فضولی است و با سایر عقود فضولیّه کاری نداریم. نکاح فضولی از مسائلی است که از زمان معصوم علیه السلام تا زمان ما در بین شیعه و عامه همواره مطرح و محل اختلاف بوده است مثلا در بین عامّه بعضی مثل ابو حنیفه آن را صحیح می دانند درحالی که عده ای مثل شافعی قایل به بطلان هستند و جماعت دیگری نیز قائل به تفصیل می باشند. در بین شیعه نیز اقوال مختلف است که آنچه به طور مجموع می توان از کلمات فقها استفاده کرد چهار قول اصلی می باشد:

1 - صحت نکاح فضولی مطلقا:

ابن عقیل، ابن جنید، شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی، أبو الصلاح حلبی، ابن براج و ابن زهره. در میان این افراد کسی که تصریح به اطلاق کرده است سید مرتضی است که در مسئله 154 ناصریات به طور عموم قائل به صحت نکاح فضولی شده است. بسیاری از افراد دیگر قول به صحت