نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 13 صفحه 40

1 - تمسّک به اصل و پاسخ آن

دلیل اول آن دو بزرگوار تمسک به اصل (استصحاب عدم ترتب اثر) است.

زیرا آنان قائل بودند که عقد فضولی مشمول عمومات نمی باشد و دلیلی بر صحت آن نداریم.

تمسک به عمومات در دوره های متأخر رایج گشته، و حتی امثال ابن ادریس هم برای اثبات صحت عقد فضولی متمسّک به ادلّه دیگری غیر از عمومات می شدند.

ولی ما در جلسات قبل این موضوع را مورد بررسی قرار داده و تمسک به عمومات را تمام دانستیم، لذا مجالی برای اصل عملی استصحاب که نتیجه آن فساد معامله است نمی باشد.

2) مقارن نبودن شرط رضایت با عقد:

تمسک به اصل مبتنی بر این بود که دلیل بر صحت عقد نداریم. اما دلیل دوم فخر المحققین بر اساس وجود دلیل بر بطلان استوار است. به این بیان: رضایت مالک از جمله شروطی است که بالاتفاق آن را برای صحت معامله ضروری شمرده اند و چنانچه پس از انشاء عقد به آن ملحق گردد، نمی تواند در تصحیح آن مؤثر واقع گردد. زیرا شرط باید مقارن با عقد باشد. بنابراین عقد فضولی باطل است و اجازه که حاکی از رضایت است به لحاظ اینکه مقارن با عقد نیست نمی تواند آن را متّصف به صحت نماید.

3) پاسخ دلیل دوم فخر المحققین:

جواب این تقریب این است که عقد همچنان که دارای جنبه حدوثی است، در عالم اعتبار از جنبۀ بقاء و استقرار نیز برخوردار است. در مواردی هم که عقد را فسخ می کنند با عنایت به همین بقاء و استقرار اعتباری است و الاّ اگر چیز موجودی در کار