نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 13 صفحه 63

آنها در همان موضوع روایتی که دال بر صحت باشد نداریم مثلاً روایاتی که نکاح برادرزاده و خواهرزاده را بدون اذن عمه و خاله باطل می داند و یا روایاتی که عقد أمه بر حرّه را بدون اذن حرّه باطل می داند و ظاهر آن اذن مقارن تزویج است و معارضی در مقابلشان که حکم به صحت کند وجود ندارد و با توجه به اینکه در مسئله چنان اجماعی مبنی بر عدم قول به فصل وجود ندارد و فقهاء بسیاری تفصیلهای مختلفی قایل شده اند چنانچه تنها مرحوم ابن حمزه 9 صورت را از بطلان نکاح فضولی استثناء کرده است و با توجه به این که الغاء خصوصیت عرفی از مورد آنها نیز صحیح نیست و عرف احتمال خصوصیتی در آن موارد خاصه می دهد.

بنابراین می توان به این روایت عمل کرد و عقد فضولی را در خصوص مورد آنها باطل دانست چنانچه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط ادعای اجماع بر بطلان عقد أمه بر حرّه نموده و یا مرحوم ابن ادریس نیز بطلان را در این فرض جزء قطعیات می داند.

بله در مواردی، روایات طرفین در موضوع واحد با یکدیگر تعارض می کنند در این موارد ما جمعاً بین الادله قائل به صحت نکاح فضولی با اجازۀ بعدی می شویم.

ب) تقریبی دیگر برای تعارض روایات:

در اینجا تنها مطلبی که باقی می ماند این است که کسی بگوید از تعبیر امام علیه السلام در بعضی از روایات که برای صحت نکاح فضولی می فرمایند «إنه لم یعص اللّه و انما عصی سیده» چون به عنوان تعلیل ذکر شده است می توان یک عمومیتی استفاده کرد و با توجه به این نکته این روایت با تمامی مواردی که در آنها حکم به بطلان نکاح فضولی شده است معارض خواهد بود زیرا از این تعلیل استفاده می شود که در هرکجا نهی شارع از انجام عقد و حکم او به بطلان به خاطر رعایت حقوق اشخاص دیگر باشد اگر آنها پس از انجام عقد اجازه داده و راضی شوند آن عقد محکوم به صحت خواهد شد و مثل این است که عقد از ابتداء مقرون به اذن بوده است.