نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 15 صفحه 133

خلاصۀ درس جلسه گذشته و این جلسه:

بحث جلسه گذشته در این بود که اگر کسی در عقد واحد بین ام و بنت جمع نماید چه خود مباشر هر دو عقد باشد و چه دو وکیل او و چه یکی را خودش و دیگری را وکیلش در همان زمان برای او عقد کند. عقد کدام یک صحیح واقع می شود؟ مشتهر در کلمات بزرگان، بطلان عقد هر دو است حتی مرحوم آقای خویی که در موارد زیادی بر خلاف مشهور نظریات مستقلی دارند در این مسئله با مشهور موافقت نموده اند. و در این جلسه، بحث مذکور را دنبال کرده و موضوع تعدّی از مرجحات منصوصه را تفصیلاً توضیح داده و نظر نهایی استاد - مد ظله - بیان خواهد گردید.

***

دلیل بطلان هر دو عقد

اشاره

ایشان فرموده اند از باب ترجیح بلا مرجح عقد هر دو باطل است زیرا هر دو که نمی تواند صحیح باشد چه در این صورت جمع بین ام و بنت می شود و یکی از آن دو را نیز نمی توان صحیح دانست چون ترجیح بلا مرجح می شود پس باید گفت هر دو باطل است.

نقد استاد مد ظله بر کلام آقای خویی

استدلال به ترجیح بلا مرجح در این مورد صحیح نیست بله اگر تقارن عقد در مورد «اُختین» صورت می گرفت استدلال به ترجیح بلا مرجح جا داشت زیرا عرف

نسبت به هیچ یک از «اختین» امتیاز خاصی را نمی فهمد هر چند عقلاً ممکن است یکی از «اختین» مرجح ثبوتی بر دیگری داشته باشد و عقد او صحیح باشد ولی عرف چنین احتمالی نمی دهد و هر دو را یکسان می بیند لذا باید گفت عقد هر دو باطل است اما مسئله «ام و بنت» از قبیل «اُختین» نمی باشد بلکه نظیر تقارن عقد جد و اب در تزویج صغیره است که شارع عقد جد را مقدم داشته است، عرف نیز استیحاشی از این مطلب ندارد که شارع مقدس در تقارن عقد ام و بنت، عقد یکی را مقدم بدارد منتهی برای تعیین صحیح از باطل دلیل معتبر شرعی لازم است و بدون آن ترجیح بلا مرجح می شود ولی شخص نمی تواند به دلخواه خود عقد یکی را تصحیح نموده و او را زن خود محسوب کند و عقد دیگری را ابطال نماید. زیرا تعیین صحیح از باطل کار شخص نیست بلکه کار شارع می باشد حالا ببینیم آیا می توانیم حکم به صحت احدهمای غیر معین نماییم یعنی قائل شویم که یکی از آن دو که نمی دانیم کدام یک می باشد صحیح واقع شده است؟ ثمره حکم به صحت احدهمای غیر معین این است که ازدواج با چهار زن دیگر بر او حرام می شود زیرا با آن «احدهما» پنج زن خواهد شد. تحقیق این مسئله مبتنی است بر اینکه در باب تعارض امارات آیا قائل به نفی ثالث باشیم یا خیر؟

تعارض امارات و نفی ثالث