نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 15 صفحه 155

فرض این است که زوجه کبیره از شیر شوهر قبلی خود زوجه صغیره را شیر داده است. آیا عقد هر دو باطل می شود یا عقد یکی؟ البته معلوم است که زوجه کبیره به عنوان ام الزوجه حرام ابد می گردد ولی زوجه صغیره چون بنت زوجه غیر مدخوله است حرمت ابد ندارد ولی آیا به موجب رضاع هر دو عقدشان فسخ می شود حتی صغیره نیز هر چند بعداً می تواند به عقد جدیدی دوباره او را تزویج نماید یا فقط عقد کبیره منفسخ می گردد؟(1)

غیر صاحب ریاض همه علماء فرموده اند عقد هر دو فسخ می شود ولی می تواند بعداً به عقد جدیدی صغیره را تزویج نماید.

تقریب استدلال انفساخ هر دو عقد

این آقایان استدلال به ترجیح بلا مرجح کرده اند، به این بیان که چون عقد، هم بر صغیره و هم بر کبیره منعقد شده است لذا اگر بگوییم عقد صغیره صحیح ولی عقد کبیره منفسخ می گردد ترجیح بلا مرجح است و به صرف اینکه کبیره حرام ابد می شود نمی توان بطلان را اختصاص به او داد و شاهدش اینکه اگر کسی ابتداءً بین ام و بنت جمع نمود همه آقایان می گویند از باب ترجیح بلا مرجح عقد هر دو باطل می شود چون اگر هر دو عقد صحیح باشد جمع بین أم و بنت می گردد و اگر یکی صحیح و دیگری باطل باشد ترجیح بلا مرجح است، پس هر دو حکم واحد دارند و هر دو باطل می باشند.

بنابراین همان گونه که در باب حدوث چنین است، در باب بقاء نیز باید چنان باشد.

نقد استاد دام ظله درباره استدلال فوق

این استدلالی که آقایان فرموده و صاحب جواهر هم تعقیب کرده است ما اصلاً مقصودشان را نمی فهمیم زیرا ما نحن فیه جای استدلال به ترجیح بلا مرجح نیست به جهت اینکه ترجیح بلا مرجح در جایی است که هر دو مقتضی صحت را دارا باشند، منتهی چون جمع بین آن دو ممکن نیست به طوری که اگر یکی تحت عمومات صحت داخل شود و دیگری قهراً خارج می گردد و از طرفی ما هم نمی دانیم که کدام یک معیناً تحت عام داخل است و کدام یک خارج، در این شرایط حکم می کنیم که هیچ یک در تحت عام داخل نمی باشد عملاً به قاعده ترجیح بلا مرجح.

اما در فرضی که یکی از آن دو علی کل تقدیر در تحت عام داخل نیست و دیگری محتمل است که داخل باشد به عبارت روشن تر یکی اقتضاءً صحیح نیست

ولی دیگری اقتضاءً صحیح است ولی احتمال مانع می دهیم در اینجا نمی توانیم هر دو را کنار بزنیم به دلیل ترجیح بلا مرجح.