نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 15 صفحه 156

به مثال زیر توجه کنید:

فرض کنید یک خبر عادل با یک خبر فاسقی تعارض کرد. مثلاً خبر عادل حکم به قصر نماز و خبر فاسق حکم به اتمام نماز نموده است. آیا می توانیم بگوییم چون این دو خبر با هم تعارض دارند هر دو از حجیت ساقط می شوند به دلیل ترجیح بلا مرجح؟

مسلماً خیر، زیرا خبر فاسق اصلاً صلاحیت تعارض با خبر عادل را ندارد. هر چند علم اجمالی داریم که هر دوی آنها مطابق واقع و نفس الامر نیست و بلکه فقط یکی از آن دو مطابق واقع است در عین حال اخذ به قول عادل می نماییم و ترجیح بلا مرجح نیز لازم نمی آید.

مثال دیگر: فرض کنید کسی زنش را طلاق داده و به شخصی وکالت مطلقه می دهد که برای او زنی بگیرد. اتفاقاً وکیل او همان زن قبلی را که طلاق داده بود برایش می گیرد و در همان زمان، خود شخص هم مادر آن زن را که حرام ابد بود عقد می کند آیا صحیح است بگوییم هر دو عقد باطل است به حکم ترجیح بلا مرجح؟

مسلماً خیر زیرا عقد وکیل صحیح است و عقد خود شخص چون بر ام الزوجه منعقد نموده صلاحیت صحت ندارد.

مثال دیگر: فرض کنید دو عقد در آنِ واحد بر دو خواهر واقع شده است، حال فرقی ندارد که هر دو از طرف وکیل شخصی یا یکی از طرف وکیل و دیگری اصیل واقع شده باشد ولی یک خواهر در حال عده و یا در حال احرام می باشد و دیگری هیچ گونه مانعی ندارد. در اینجا نیز روشن است که عقد آن خواهری که صلاحیت صحت عقد را ندارد از باب اینکه در حال عده است یا در حال احرام باطل می باشد و عقد خواهر دیگر صحیح.

در تمام این مثال ها می بینید که هیچ جای تمسک به قاعده ترجیح بلا مرجح نیست چون این قاعده در جایی جاری است که هر دو صلاحیت صحت داشته باشند. مثل جایی که ابتداءً جمع بین ام و بنت شود چه هر دو از طرف وکیل شخص یا یکی از طرف وکیل و دیگری از طرف اصیل در آنِ واحد عقد هم بر ام و هم بر بنت واقع شود. اینجا باید بگوییم عقد هیچ کدام صحیح نیست و لذا صاحب ریاض فرموده است که نباید مسئله حدوث به مسئله بقاء قیاس شود چون در مسئله حدوث جای تمسک به قاعده ترجیح بلا مرجح می باشد زیرا صحت هر یک مانع از صحت دیگری است یعنی اگر این صحیح است پس آن باطل می باشد و اگر آن صحیح است پس این باطل می باشد ولی هیچ یک بطلان علی کل تقدیر ندارد به خلاف ما نحن فیه که عقد ام الزوجه علی کل تقدیر باطل است، خواه حکم به صحت عقد صغیره کنیم و خواه به بطلان. پس مسئله ترجیح بلا مرجح در کار نیست، بنابراین، حکم به صحت عقد صغیره و عدم انفساخ آن و به بطلان عقد کبیره و انفساخ آن توسط رضاع می نماییم.

جریان قاعده ترجیح بلا مرجح بر اساس مبنای مرحوم آقای خویی رحمه الله

اشاره

ایشان در حرمت «اُم من کانت زوجه» قائلند که باید بین امومت و زوجیت اقتران وجود داشته باشد. بر این اساس، اگر عقد صغیره را منفسخ بدانیم، کبیره و لو «ام من کانت زوجه» می باشد ولی امومیّت آن با زوجیت صغیره مقترن نخواهد بود لذا اینجا مسئله ترجیح بلا مرجح پیش می آید. به این بیان که آیا عقد صغیره را صحیح بدانیم تا کبیره أم الزوجه محسوب شده و عقدش باطل گردد و یا عقد کبیره را صحیح بدانیم تا عقد صغیره از باب جمع بین أم و بنت باطل گردد؟ هیچ یک بر دیگری رجحان ندارد تا آن را ترجیح دهیم، نظیر جمع ابتدایی ما بین أم و بنت فی عقد واحد یا از طرف دو وکیل یا یکی وکیل و دیگری اصیل در آنِ واحد، لذا هر چه