نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 111

اما اگر مقصود از قاعده، استصحاب زوجیت باشد، می گوییم تارهً استصحاب را در معینات جاری می کنیم یعنی در مورد چهار زن معین استصحاب زوجیت می کنیم و تارهً استصحاب را در چهارتای لا بعین جاری می کنیم. استصحاب در معینات با

توجه به اینکه تمامی زن ها حالت سابقه زوجیت دارند ترجیح بلا مرجح است. و اما استصحاب در چهارتای لا بعین که بگوییم چهارتای لا بعین زن این مرد می باشند بر فرض که بپذیریم در باب نکاح نیز مثل صاع من صبره و به نحو کلی در معین و با اینکه تعین ثبوتی هم ندارند، زوجیت لا بعین عرفیت دارد.

سؤال اساسی این است که به چه دلیل باید ملتزم شویم که چهارتای لا بعین همسر این مرد می باشد. زیرا فرض این است که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وفاء به عقد در مورد معینات را واجب نمی داند. استصحاب نیز در معینات جاری نیست. لذا ما باید از چهار زن معین رفع ید کنیم. در این فرض احتمالات متعددی مطرح است که از بین آن احتمالات زوجیت چهارتای لا بعین ترجیحی ندارد. یکی از احتمالات این است که بگوییم هر کدام را که زوج انتخاب می کند همان ها زوجه او هستند و زوجیت سایرین باطل است. احتمال دیگر قرعه زدن است. احتمال دیگر این است که ترتیب در عقد آنها مراعات شود، احتمال دیگر این است که مدخوله ها زوجه او باشند الی غیر ذلک من المحتملات و احتمال دیگری که در مقابل همه اینها قرار دارد این است که بگوییم اساساً اصل عقد باطل است.

ان قلت: فرق است بین احتمال بطلان من رأسٍ و سایر احتمالات دیگر، زیرا با عمل به سایر احتمالات، دیگر اصالت العموم مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و یا استصحاب زوجیت، به طور کلی از بین نرفته و ساقط نمی شوند به خلاف احتمال بطلان که پذیرش آن مستلزم سقوط کلی عموم و استصحاب است. بنابراین ترجیح با احتمالات دیگر است.

قلت: مکرر در مباحث گذشته گفته ایم که این قبیل تفاوت ها و ترجیحات مبتنی بر آن، تا مادامی که منشأ ظهور یک طرف و موجب اندراج آن در کبرای حجیت ظواهر نشود حجیت ندارد و لذا مجرد این تفاوت ها در بحث ما بی فایده است. مثلاً اگر فرض کنید «زید» از تحت اکرم العلماء خارج است حال امر دائر است که به کلی

خارج باشد و با هیچ قید و شرطی وجوب اکرام در حق او نباشد و یا اینکه به شرط اینکه پولی بپردازد اکرام در حق او نیز هست. در اینجا نمی توان به مجرد اینکه راه حل دوم مانع از سقوط وجوب اکرام به طور کلی در حق زید است، راه دوم را انتخاب کرد.

بنابراین نتیجه بحث تا به اینجا این شد که قواعد اولیه اقتضای صحت اصل تزویج و انتخاب چهار زن را نمی کند. و لکن چون مفروض این است که به وسیله تعبد و اجماع ثابت شده است که اصل نکاح در فرض اسلام بر بیش از چهار زن، صحیح و ثابت است لذا باید به قدر متیقن از این تعبد و اجماع که عبارت است از فرضی که ترتیب بین عقدها - در صورتی که زن ها در عقود متعدده تزویج شده باشند - رعایت شده و چنانچه مفاد روایت دعائم الاسلام نیز همین بود زنان مسلمان نیز باشند عمل نماییم - این موارد قدر متیقن است به خاطر اینکه احتمال اینکه شارع مقدس عقد متأخر را صحیح بداند ولی متقدم را صحیح نداند یا عقد مسلمان ها را باطل دانسته ولی عقد کفار و کتابیه را امضاء کرده باشد بسیار بعید است - و نسبت به سایر فروض استصحاب عدم و اصالت الفساد حکم به عدم صحت زوجیت می کند. بنابراین به نظر می رسد که در مورد فرعی که بعضی زن ها مسلمان شده و بعضی کتابیه هستند، طبق قواعد (قاعده اولیه + تعبد و اجماع) ترجیحاً باید مسلمان ها انتخاب شوند و لذا اینکه بعضی گفته اند انتخاب کتابیه ها نیز طبق قاعده و بلا اشکال است کلام تمامی نیست.

«* و السلام *»

1382/10/27 شنبه درس شمارۀ (604) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره