نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 122

در این جلسه، ابتدا کلام بعضی اعلام را در این زمینه نقل نموده و با مناقشه در کلام صاحب جواهر به بررسی مستند حکم آن پرداخته و با طرح یک مسئله اصولی دنباله آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) حکم عناوین محرمه ای که قبل از مسلمان شدن کافر بر او حرام نبود، بعد از اسلام او چیست؟

1 - نقل کلام فقهاء:

مرحوم صاحب مدارک می نویسد: اگر مردی مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت باید به مقدار نصاب انتخاب کند، ولی مورد انتخاب باید زوجه ای باشد که در شریعت اسلام نکاح او مجاز باشد. مثلاً مجوسی ها ازدواج با خواهر را جایز می دانند و در حال کفر اگر چنین عقدی واقع شود صحیح است ولی بعد از اسلام نمی تواند او را به عنوان زوجه خود انتخاب کند، بلکه باید زن هایی را انتخاب کند که با قطع نظر از عدد، اشکالی در آن ها نباشد.

قبل از ایشان مرحوم محقق کرکی همین معنا را با مثال دیگر بیان کرده، می فرمایند: (خداوند متعال در قرآن برای ازدواج با أمه دو شرط قرار داده، یکی اینکه قدرت بر ازدواج با حُرّه را نداشته باشد و دیگر اینکه نتواند بر عزوبت صبر کند. بعضی به ظاهر آیه اخذ کرده می گویند: این نهی تحریمی است و عقد فاقد این دو شرط باطل است. و بعضی نهی را تنزیهی دانسته و ازدواج فاقد این دو شرط را با امه مکروه می دانند. مرحوم محقق بنا بر اعتبار این دو شرط فرموده:) چون این دو شرط در مذاهب قبلی نبوده، ازدواج با آنها در حال کفر صحیح می باشد ولی اگر مردی مسلمان شد و زوجه امه یا امه و حرّه داشت و فاقد دو شرط مذکور بود عقد او در مورد امه منفسخ می شود. چون بعد از مسلمان شدن باید به احکام اسلام اخذ شود.

صاحب حدایق نیز در تأیید کلام این دو فقیه می نویسد: بعضی اعلام چنین مطلبی را فرموده اند و حرف واضح و درستی است.

در مقابل، شیخ طوسی و به تبع ایشان علامه در تذکره و صاحب ریاض و دیگران ادعای اجماع بر خلاف کرده، نوشته اند: این عقد نزد فقهای ما بقاءً اشکالی ندارد و استدامتاً باقی است، زیرا عدم صحت عقد فاقد شرطین تنها از نظر حدوث است نه بقاء و چون فرض این است که عقد فاقد شرطین از نظر حدوث به خاطر کفر صحیح واقع شده لذا بقای آن بی اشکال است.

صاحب جواهر در ابتدا می نویسد: صرف نظر از اجماع مقتضای قاعده، همان است که محقق فرموده، ولی اگر به اجماع اعتماد کنیم باید بر خلاف قاعده ملتزم شویم که عقد به هم نمی خورد.

ایشان در نهایت یک ضابطه کلی بیان می کند که: در بقاء نکاح و جواز اختیار در هر مورد باید ادله آن را بررسی نمود که آیا ممنوعیّت آن عنوان، مطلق است - حدوثاً و بقاءً - یا فقط در حدوث است و استدامتاً ممنوعیتی ندارد، بعد چند مثال می زند: