نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 125

3 - بررسی دلیل مسئله به نظر استاد مد ظله

کلمه تزویج و زوجیت در ادله دو اطلاق دارد: گاهی تزویج به معنای انشاء امر و فعل خود شخص است که امر غیر قارّی است و بقاء ندارد و گاهی زوجیت را به اعتبار آن علقه حاصل از عقد نکاح گویند که آن امر مستقری است. از روایات و مثال هایی که در باب رضاع آمده می فهمیم که حرمت نکاح با بنت و اخت و ام برای انشاء نیست تا بگوییم عقد در حال کفر واقع شده و صحیح بوده و دلیلی بر بطلان بعدی نداریم، بلکه برای خود علقه زوجیت و امر مسببی است یعنی زوجیتی که الآن هم باقی است.

همچنین از روایات و آیاتی مانند «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» و آیه «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و اجماع استفاده می کنیم که آنچه که مورد نهی قرار گرفته حصول علقه زوجیت است (امر مسببی) و حدوث و بقای آن یکسان است، لکن در مقابل این عمومات، دلیل خاصی - مثل لکل قوم نکاح - داریم که در حال کفر این تزویج ها را صحیح می داند. در اینجا مسئله مبتنی بر یک بحث اصولی می شود که: اگر مصادیقی

از عام به دلیل خاص از تحت عام خارج شد آیا در زمان بعد باید به عام تمسک کرده یا استصحاب حکم خاص کنیم.

4 - بحث اصولی (تمسک به عام نسبت به مصداقی که در قسمتی از زمان از آن خارج شده):

اگر دلیل عامی بود و بعضی افراد در پاره ای از زمان از آن خارج شد، آیا در زمان بعد می توانیم به عام تمسک کنیم؟

آیه شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (1)» - که از ادله دیگر مثل روایات باب رضاع استظهار کردیم که حکم برای علقه زوجیت است نه انشاء - عام است بعد با دلیل خاص «لکل قوم نکاح» کفار استثنا شدند که در حال کفر عقد آنها صحیح است بعد که کافر مسلمان شد آیا به عام تمسک کنیم یا استصحاب حکم مخصص؟

آنچه مسلم است با بودن عام تمسک به استصحاب صحیح نیست و در آن بحثی نیست. ولی بحث در این است که در این گونه موارد آیا اصلاً مقتضی برای تمسک به عام هست و عام صلاحیت تمسک را دارد که در نتیجه استصحاب خاص (اصل عملی) کنار برود یا عام شأنیت تمسک ندارد؟ در این مسئله بین مرحوم شیخ و آخوند اختلاف نظر است.

مرحوم شیخ می فرماید: گاهی در دلیل عام هر کدام از قطعات زمان فردی از افراد حساب شده اند مثل اکرم العلماء فی کل یوم که مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی از اکرام فرض شده و اگر زید در یکی از ایام تخصیص خورد در بقیه ایام نیز وجوب اکرام دارد در اینجا به عام تمسک می شود.

اما اگر مجموعه زمان مصداق واحدی برای حکم باشد و با نظر وُحدانی به ایام نگاه شود مثل اکرم العلماء دائماً اگر وجوب اکرام زید در بعضی ایام خارج شد و