نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 150

از قیود معلق گردیده، با اینکه طلاق مشروع نیست، ولی فرض منکوحه بودن در آن مسلم است و قصد طلاق امکان پذیر می باشد. در چنین مواردی علاوه بر آنکه قصد طلاق محقق گشته، الفاظ آن نیز نه مجازاً بلکه علی نحو الحقیقه در معنای مصطلح طلاق استعمال شده، و مصحح این استعمال هم - با اینکه زن ثبوتاً منکوحه نیست - فرض منکوحه بودن او از سوی قاصد طلاق می باشد.

بنابراین اگر مثلا جدا شدن از زنان را جهلاً نیازمند طلاق دانست و به قصد مفارقت از آنان و نگهداری سایر زنان، طلاق را جاری ساخت، بر خلاف نظر صاحب شرایع، این قصد طلاق متضمن تعیین و تثبیت زوجیت نبوده و تنها دلالت بر اختیار سایر زنان خواهد داشت. چرا که قصد طلاق نه با صحت طلاق ملازم است، و نه الزاماً لوازم طلاق صحیح را در پی دارد. و البته در چنین موارد، چنانچه مثلاً شک داشته باشیم که آیا قاصد طلاق، بقاء زوجیت هشت زن به نحو کلی فی المعین و عدم زوجیت متعین آنان را می دانسته یا نه، اصاله العلم و اصل عقلایی بر نفی جهل وجود ندارد و جهل نسبت به تفاصیل این مسائل به شکلی نیست که اصل عقلایی بر نفی آن باشد. بلی در مورد متعارف افراد - نه افراد کثیر الغفله و غیر ضابط - چنانچه شک داشته باشیم که آیا طلاق واقع شده، مبنی بر غفلت بوده یا نه، اصل عدم غفلت جاری است(1).

به طور خلاصه همان طور که عرض کردیم، منظور صاحب جواهر از بقاء زوجیت پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، شأنیت زوجیت است و اشکالی هم که به صاحب شرایع دارند - و اشکال درستی هم هست - این است که لازمه طلاق فاقد شرایط، منکوحه بودن ثبوتی زن نیست و طلاق فاقد شرایط، لوازم طلاق صحیح را ندارد، بلکه لازمه آن تنها فرض منکوحه بودن است، و استنتاج ایشان از اراده طلاق، و فرق گذاشتن آن با اراده فراق نادرست است.

ج) بررسی حکم نکاح مادر و دختری که در عقد کافر بوده اند:

1 - متن شرایع با توضیح استاد مد ظله:

اذا تزوج امرأه و بنتها ثمّ اسلم بعد الدخول بهما حرمتا و کذا لو کان دخل بالام اما لو لم یکن

دخل بواحده بطل عقد الام دون البنت.

اگر کافری دفعهً با عقد واحد یا مترتباً با دو عقد، مادر و دختری را به عقد خود در آورد و بعد از دخول به امّ یا هر دو مسلمان شود، عقد هر دو باطل، و هر دو زن بر او حرام می شوند. زیرا با توجه به اینکه در حال کفر عقد هر دو صحیح است، از نظر قوانین اسلامی، صحت عقد دختر حتی بدون دخول، مادر وی را از عنوان حرامِ امّ الزوجه برخوردار می سازد، و صحت عقد مادر همراه با دخول هم عنوان محرم بنت الزوجه المدخوله را بر دختر محقق خواهد نمود.