نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 151

اما اگر هیچ یک از آنان مدخوله نبودند، بنا بر مشهور با اسلام مرد تنها عقد مادر باطل خواهد شد. زیرا او مادر کسی است که قبلاً زوجه مرد بوده، و می دانیم که برای این عنوان حتی بدون دخول نیز حرمت ابد تثبیت شده است، ولی چون عنوان بنت زوجه غیر مدخوله در اسلام حرام نیست، دلیلی نداریم که بقاءً زوجیت دختر زائل گشته و نیاز به تجدید عقد باشد.

2 - نظر شیخ طوسی در خلاف و مبسوط:

با این حکم که تنها شیخ طوسی در خلاف و مبسوط مخالفت کرده است. البته در خلاف بدون فرض عدم دخول، مسئله را به صورت کلی مطرح ساخته و با توجه به اینکه جمع بین امّ و بنت در اسلام باطل بوده و چنانچه مسلمان به آن اقدام نماید می تواند با عقد جدید هر کدام را که بخواهد تزویج نماید، می فرماید: اگر در حال شرک با لفظ واحد بین امّ و بنت جمع نماید، سپس اسلام آورد، مخیّر است هر کدام را که بخواهد امساک کند و دیگری را رها سازد(1).

لیکن در مبسوط فرض مسئله عبارت از امّ و بنتی است که مدخوله نیستند. و می فرماید: در این مسئله دو قول هست: اول اینکه در امساک یکی از آن دو مخیر است. دوم اینکه عقد بنت صحیح است و امّ از حباله نکاح خارج می شود. آنگاه

نظر اول را که تخییر است اقوی معرفی می کند(1).

3 - دو توجیه برای فرمایش شیخ توسط علامه در مختلف:

مرحوم علامه در مختلف دو توجیه برای کلام شیخ نقل کرده است(2):

توجیه اول: می دانیم که اگر در حال شرک با عقد واحد مثلاً ده زن را تزویج نماید، آنگاه مسلمان شده و چهار تن از آنان را به همسری برگزیند، بر اساس روایات نکاح آن چهار تن صحیح، و زوجیت بقیه باطل خواهد بود. از همین جا می توان فتوای مرحوم شیخ را موجه دانست. زیرا کافر تازه مسلمان اگر مثلاً دختر را انتخاب کند، به نحو شرط متأخر کشف می شود که مادرش از اول هم همسر مرد نبوده و طبعاً دختر، عنوان بنت الزوجه پیدا نمی کند، و چنانچه از بین آن دو، مادر را برگزیند، به همان نحو کشف می شود که از اول تنها همین مادر، همسر مرد بوده و دخترش اصلاً در حباله نکاح وی نبوده است و لذا عنوان «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ...» بر مادر صادق نمی باشد. و صرف معقوده بودن او نیز سبب حرمت ابد وی نخواهد بود.

توجیه دوم: اگر در حال شرک با عقد واحد بین کسانی که جمع آنها جایز نیست جمع نموده و در حال اسلام یکی از آنها را انتخاب نماید، انتخاب او به منزله نکاح ابتدایی و عقد جدید است زیرا انتخاب دارای حدّ و مرز و محدودیت هایی است که جز در صورت تحقق شرایط مجاز نخواهد بود. به همین جهت تنها انتخاب کسی جایز است که نکاح ابتدایی او جایز باشد. لذا مثلا اگر در بین هشت زن، برخی از آنها از محارم نسبی همچون مادر یا دختر مرد باشند - همچنان که با عقد ابتدایی، معقوده واقع نمی شوند - نمی توانند جز منتخبین وی قرار گیرند. بنابراین چنانچه اختیار و انتخاب را به منزله عقد ابتدایی بدانیم، اقدام کافر تازه مسلمان در مورد انتخاب یکی از مادر و دختر، گویا اقدام به ازدواج فردی او از هم اکنون خواهد بود و به همین لحاظ فتوای مرحوم شیخ مبنی بر تخییر موجه به نظر می رسد.