نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 164

می فرماید: گاهی احتمال اقتران اسلام زوجین در کار نیست - چه اقتران حقیقی و چه عرفی - در این حالت شکی در بطلان و انفساخ عقد نیست. و گاهی احتمال اقتران اسلامین وجود دارد در این حالت جماعتی گفته اند نکاح باطل نمی شود.

مستند اینها استصحاب حالت سابقه است چون شک در بقاء زوجیت داریم و آن را استصحاب می کنیم.

این استدلال بسیار ضعیف است چون استصحاب مذکور اصل مسبّبی است و با وجود اصل سببی که اثبات عدم اقتران می کند اصل مسببی جاری نمی شود. بلکه طبق نظر مشهور اگر اصل سببی اثبات اقتران هم بکند، اصل مسبّبی جاری نمی شود، هر چند به عقیدۀ ما اگر مفاد اصل سببی موافق با اصل مسببی باشد. هر دو جاری می شوند. بنابراین باید در مورد اصل سببی در اینجا بحث کنیم.

3) فروض مسئله:

یک فرض این است که اسلام زن و شوهر ثنایی الاحتمال است نه ثلاثی الاحتمال، یعنی فقط دو احتمال در کار است مثلاً در مورد شوهر احتمال می دهیم اسلامش یا مقدّم باشد یا مقارن اما احتمال تأخر نمی دهیم طبعاً در مورد زن احتمال تقدم نمی دهیم و فقط احتمال تقارن یا تأخر در کار است. در این فرض، یک حالت این است که تاریخ اسلام یکی از آنها معلوم است. مثلاً می دانیم زن در چه روز و چه ساعتی مسلمان شده اما احتمال می دهیم اسلام مرد مقدم یا مقارن باشد. اگر در واقع مقدم باشد عقد باطل است و اگر مقارن باشد عقد صحیح است. در اینجا ممکن است بگوییم استصحاب عدم اسلام زوج می کنیم تا زمان اسلام زوجه و طبق نظر کسانی که اصل مثبت را حجّت می دانند و لوازم را اثبات می کنند می توان تقارن را اثبات کرد. چون تأخر بالوجدان منتفی است و تقدم هم با استصحاب نفی می شود و لازمۀ این مطلب تقارن است. پس عقد تصحیح خواهد شد. همچنین اگر از باب خفاء واسطه در نزد عرف، استصحاب فوق را صحیح بدانیم می توانیم

صحت نکاح را نتیجه بگیریم.

ولی آقایان متأخرین نه اصل مثبت را حجت می دانند و نه از باب خفاء واسطه چنین استصحابهایی را تصحیح می کنند لذا می گویند نمی توانیم تقارن را اثبات کنیم. در آن طرف مقابل هم که معلوم التاریخ است (اسلام زن در مثال) اصل جاری نمی شود. چون استصحاب در جایی جاری می شود که شک در طول و قصر یک شیء باشد اما چیزی که زمانش مشخص است و بالمقایسه با شیء دیگری بالعرض مشکوک می شود استصحاب در آن جاری نیست.

بنابراین با توجه به اینکه نه تقارن را می توانیم اثبات کنیم و نه عدم تقارن را نوبت به اصل مسبّبی می رسد که آن هم اثبات صحت عقد می کرد.

فرض دیگر این است که اسلام زن و شوهر ثلاثی الاحتمال باشد (یا یکی ثلاثی الاحتمال باشد و دیگری ثنایی الاحتمال) یعنی هم احتمال تقدم، هم احتمال تقارن و هم احتمال تأخر در کار باشد، در این فرض یک حالت این است که هر دو مجهولی التاریخ باشند، اینجا مبانی آقایان مختلف است. طبق نظر مرحوم نائینی و بعضی دیگر هر چند استصحاب عدم تقدم و عدم تقارن فی حد نفسه هم در طرف اسلام زوج جاری می شود و مقتضی بطلان است و هم در طرف اسلام زوجه و آن هم مقتضی بطلان است ولی ما علم داریم که یکی از اینها بر خلاف واقع است لذا هیچ کدام جاری نمی شود هر چند ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید. بنابراین باید سراغ اصل مسبّبی برویم. اما طبق مبنای دیگری که ما هم به آن معتقدیم در جایی که ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید مانعی ندارد که هر دو استصحاب که حکم به بطلان می کنند جاری شوند و در ما نحن فیه فرض این است که علم به تقارن نداریم تا صحت قطعی باشد، بلکه احتمال بطلان می دهیم لذا با اجرای دو استصحاب و حکم بطلان عقد، مخالفت قطعیه لازم نمی آید و به این ترتیب، نوبت به استصحاب مسبّبی هم نمی رسد.