نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 203

مقصود صاحب جواهر برای ما معلوم نیست. کلام ایشان چنین است.

و التمسک بأصاله عدم الاسلام فی العدّه لا یرفع باب المقدمه بعد ان کان الاسلام و عدمه کاشفاً عن بقاء الزوجیه و عدمها لا شرطاً مؤثراً [یعنی از باب مقدمه علمیه باید احراز کند که زنی که می خواهد بگیرد بلامانع است و با استصحاب این مشکل حل نمی شود] اذ هو حین اسلامه اما ان یکون ذا أربع أو لا فی الواقع و ناکحاً للأخت أو لا، فالمعقود علیها حینئذٍ قبل انکشاف ذلک من مشتبه الموضوع لا یجوز الاقدام علیها کالمرأه المشتبهه حالها أنّها أمّ أولا(1)».

لکن مناقشه در کلام ایشان این است که قیاس کردن مقام به أمّ و محرمات نسبیه قیاس مع الفارق است. أمّ اصل عملی ندارد تا بگوییم سابقاً مادرش نبوده و الآن نمی دانیم که آیا مادر او شده است یا نه تا با استصحاب و اصل موضوعی ثابت کنیم که این شخص أمّ نیست. استصحاب عدم امومت جاری نیست.

ولی در مقام به وسیله استصحاب می گوییم، کفر این زن تا پایان انقضاء عدّه باقی است و نتیجه این استصحاب این است که مانعی از ازدواج جدید نیست و شرط حاصل است. پس می تواند الآن خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی در بین نیست.

توجیه کلام صاحب جواهر و نقد آن

کلام صاحب جواهر را به یکی از دو وجه می توان توجیه کرد. وجه اول این است که ایشان مرادش این باشد که اسلام زن در ایام عده، شرط مؤثر و ناقل نیست، بلکه کاشف است و در باب کشف یکی از تصورات باب کشف حتی کشف حقیقی این است که اجازه لاحق هیچ دخالتی حتی به نحو شرط متأخر ندارد منتهی اجازه کاشف می شود از اینکه یک شرطی با خود عقد مقارن بوده است. اما اجازه فقط جنبه کاشف دارد و حتی به نحو شرط متأخر هم دخالت ندارد. پس اجازه حتی عنوان ترتب و تعقّب و مانند آن را ندارد بلکه کاشف از آن است و اینکه عقد مقارن با این وصف است.

صاحب جواهر ممکن است بگوید که در مقام، اسلام فقط کاشف محض است و هیچ نحوه دخالتی ندارد. و شرط متأخر قابل تصویر نیست. اسلام کاشف محض است و چون هیچ دخالتی ندارد و استصحاب باید منشأ أثر باشد تا جاری شود، وقتی چیزی وجوداً یا عدماً منشأ اثر نیست و صرفاً جنبه کاشفیت دارد وجهی ندارد که استصحاب عدم اسلام بکنیم.

لکن این سخن تمام نیست زیرا:

اولاً: کاشفیت در مقام به نحوی که هیچ ارتباطی نداشته باشد نیست بلکه به نحو تعقب است نه اینکه یک شیء غیر مرتبط و کشف محض باشد.