نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 222

2 - جواب محقق از اشکال

می فرماید: لان الاختیار لیس استئناف عقد و انما هو تعیین لذات العقد الصحیح.

یعنی در مثال های ذکر شده، اصل زوجیت محقق نشده بود، ولی مفروض در اینجا، این است که چهار زن از آن هشت زن زمان کفر، الآن زوجه این مرد هستند و تعیین آنها به اختیار مرد است، پس زوجیت در مورد آنها موجود است، نه اینکه مرد بخواهد که با اختیار خود زوجیت را ایجاد نماید، تا آن اشکال بیاید، و عمده این است که؛ باید ببینیم که آیا ادله اختیار، شامل چنین موردی هم هست یا نه؟

3 - شبهه موجود در شمول ادله اختیار نسبت به زن فوت شده

شبهه ای که وجود دارد این است که؛ زوج می خواهد با اختیار، آن زن را همسر خود قرار بدهد، و این معنا در مورد زن مرده، قابل تحقق نیست، و موضوع اختیار، زن زنده خواهد بود.

4 - جواب صاحب جواهر از شبهه مذکور (با توضیح استاد (مد ظله))

می فرماید: اینکه در مورد مرده صحیح نیست عبارت از احداث زوجیت برای اوست، و اما بقاء زوجیت نسبت به مرده - که محل بحث ما است - اشکالی ندارد، و با مردن، زوجیت زایل نمی شود، تا اینکه نیازی به احداث زوجیت باشد و شاهدش این است که زوج می تواند پس از مرگ زنش، به بدن او نگاه کرده و آن را غسل بدهد.

پس مشکل ثبوتی در کار نیست و باید مقام اثبات را ملاحظه کنیم.

و اما ادله اثبات اختیار که دلیلش عبارت از روایت بود و در آن وارد شده بود که حضرت رسول صلی الله علیه و آله فرمود: «امسک اربعا» اگر چه مدلولش مربوط به حیّ است و شامل میت از زن ها نمی شود، ولی مفهوم هم ندارد تا اینکه دلالت بر شرطیت زنده بودن در زن مورد اختیار نماید، و وقتی که چنین مفهومی نداشت، مجرای اصل استصحاب بقاء اختیار می شود، می گوییم: در زمان زنده بودنش اختیار داشت، بعد از فوت او در بقاء اختیار او شک می کنیم، پس اختیار او را استصحاب می کنیم، به عبارت دیگر؛ روایت اختیار در حال حیات را اثبات کرده و نسبت به غیر حال حیات ساکت بوده و مفهوم ندارد، ولی استصحاب، حکم صحت اختیار را برای حال فوت ابقاء می کند.

مرحوم صاحب جواهر: در عبارتش مسئله تمسک به استصحاب را مقیّد کرده است به «فیما یتحقق فیه من افراد ذلک» یعنی در موارد افرادی که استصحاب جاری بشود، استصحاب را جاری می کنیم و اما در سایر موارد، می فرماید با عدم قول به فصل حکم به جواز اختیار می کنیم. و ظاهرا مقصود ایشان از مواردی که استصحاب جاری نمی شود، عبارت از مواردی است که قبل از فوت زن، این مرد به دلیلی هنوز حق اختیار نداشته است، مثلا صغیر یا محجور یا مجنون یا سفیه بوده است و یا اینکه مرد بعد از اسلام آوردن زن و فوت او مسلمان شده که در این فرض، اختیار حالت سابقه ندارد.