نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 223

5 - اشکال اول بر کلام صاحب جواهر

اینکه بعضی از احکام زوجیت مثل جواز نظر و مس و غسل دادن، پس از مرگ زوجه باقی است، به معنای بقاء زوجیت در بین آنها نیست، بلکه زوجیت آنها با مرگ زائل می شود و لذا؛ پس از مرگ زن، مرد می تواند با خواهر او ازدواج کند و اگر چهار زن دیگر بگیرد، زن پنجم محسوب نمی شود، و حتی حقّ تمتّع با زن مرده را

ندارد. و بر فرض قبول نظر صاحب جواهر یعنی بقاء زوجیت پس از مرگ این سؤال مطرح می شود که ارث بردن مرد از زن چطور تصحیح می شود با اینکه در هنگام مرگ زن، هنوز اختیار محقق نشده است. این بحث بعداً مطرح می شود که آیا اختیار کاشف است یا ناقل. یک مبنا این است که با اختیار آن زن، این اختیار کاشف از تحقق زوجیت از ابتداء و بقاء آن تا پس از مرگ باشد که مختار صاحب جواهر است، روی این مبنا اشکال مرتفع می شود ولی ما این مبنا را قبول نداریم و بعداً بحثش را مطرح می کنیم. لذا اگر کاشفیت را منکر شویم و صلاحیت زن بودن هم که منتفی است، اشکال لغویت اختیار پیش می آید. منتهی روی مبنای دیگری می توان مشکل را حل کرد که بحث در حقیقت مبتنی بر این مبنا است نه آن چه صاحب جواهر بحث را بر آن مبتنی کرده. بر حسب این مبنای اخیر، مدلول ادله اختیار این نیست که زوجیت در هنگام اختیار تحقق داشته باشد، بلکه مدلولش این است که اختیار می کند که این زن قبل از مرگ زن من باشد - که این مبنا مختار ماست - و تصور آن هم این است که؛ شارع مقدس گفته است که اگر چنین اختیاری بکنی از باب شرط متأخر، او از اول برای تو زن می شود، بنابراین مبنا اصلاً لازم نیست بگوییم زوجیت پس از مرگ باقی است تا مجبور شویم مثل صاحب جواهر استصحاب و عدم قول به فصل و بعد مسئله کاشفیت اختیار تمسک کنیم.

6 - اشکال دوم بر کلام جواهر

این طور فروع نادر الوقوع را چگونه می توان با اجماع و عدم قول به فصل حکمش را تعیین نمود؟ موارد اجماعات عبارت است از مسائل اصلی، که حکم آنها را بتوان به زمان معصوم متصل و تقریر معصوم را در مورد آنها احراز نمود. و بر فرض که اجماعی هم در مسئله باشد، علاوه بر اجماع در حکم واقعی، باید اجماع در حکم ظاهری را هم ادعا کنیم و بگوییم که همان طوری که به حسب حکم واقعی بین جایی که قبلا اختیار داشت، و جایی که قبلا اختیار نداشت تلازم هست، به

حسب حکم ظاهری هم بین دو حالت ذکر شده تلازم وجود دارد، در حالی که ممکن است که بین این دو مورد تفکیک در کار باشد.

و بر فرض قبول این تلازم، اشکال این است که؛ آن جایی که قبلا اختیار نداشت، مورد استصحاب عدم اختیار است و در اینجایی که قبلا اختیار داشت، مورد استصحاب وجود اختیار است و اینها به ضمیمه عدم قول به فصل متعارض می شوند؛ به این معنا که شما چرا استصحاب وجود اختیار را می گیرید و با تمسک به عدم قول به فصل، در آنجایی که اختیار نداشته است هم، حکم به جواز اختیار می کنید؟ چرا عکس این را نمی کنید؟ ممکن است که کسی از آن طرف در حالت عدم اختیار در قبل استصحاب عدم اختیار را جاری نموده و در مورد وجود اختیار در قبل هم با تمسک به عدم قول به فصل حکم به عدم اختیار نماید!

7 - بیان جریان استصحاب تعلیقی در موارد عدم اختیار قبل از فوت

اصل راه حل مسئله این است که؛ در اینجا نیازی به ضمیمه کردن عدم قول به فصل نیست تا این اشکالات پیش بیاید، چرا که در حالاتی که قبلا اختیار داشته باشد، استصحاب اختیار، حکم بعد از فوت را روشن می کند، و در حالاتی که قبلا اختیار نداشته باشد، استصحاب تعلیقی اختیار حکمش را بیان می کند، استصحاب تعلیقی می گوید؛ قبلاً اگر مانع وجود نداشت او اختیار داشت، بعد از فوت زن، که شک در بقاء آن حکم تعلیقی داریم، حکم به بقاء آن می کنیم.

8 - اشاره به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی محتمل در موارد آن