نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 224

بحث کلی ای که در استصحاب تعلیقی هست این است که؛ آیا استصحاب امر تعلیقی با استصحاب عدم که منجز بوده است معارضه دارد؟ و لذا بعضی گفته اند که استصحاب تعلیقی اصلا جاری نمی شود؟ مثلا بر اساس «العنب اذا غلی ینجس» اگر عنب تبدیل به زبیب شد آیا همان حکم تعلیقی که نجاست در صورت غلیان بود، در مورد زبیب هم می آید یا نه؟ استصحاب تعلیقی می گوید بله، این کشمش همان

انگور است و حالتش عوض شده است، پس همان حکم را در صورت غلیان دارد و در صورت غلیان حکم به نجاست می کند، ولی از طرف دیگر این زبیب قبل از غلیان نجس نبوده است و محکوم به طهارت بوده است، پس حکم به طهارت، در اینجایی که شک در نجش شدن با غلیان شده است، به مقتضای استصحاب تنجیزی جاری می شود. بنابراین در ابتداء امر توهم تعارض مطرح است و لکن بنا بر تحقیق، همان طوری که شیخ انصاری رحمه الله فرموده است، در این گونه موارد استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است و تعارضی در کار نیست، یعنی؛ شک ما در اینکه آیا این زبیب بعد از غلیان نجس شد یا اینکه هنوز پاک است، مسبب از شک در این است که آیا حکمی که معلّق بود به همان حالت عنبی اختصاص داشته است یا اینکه در مورد حالت زبیبی هم جاری است؟ و شأن استصحاب و جریانش در مورد حکم تعلیقی این است که عدم اختصاص را بیان کند، و با جریان این استصحاب، دیگر شکی در نجاست زبیب بعد از غلیان باقی نمی ماند، تا اینکه نوبت به استصحاب طهارت آن قبل از غلیان برسد.

در اینجا هم که فرض این است که اگر این مرد قبل از فوت زن، مانعی نداشت، اختیار داشت حالا بعد از فوت زن، شک در بقاء آن حکم معلّق می کنیم، پس به مقتضای استصحاب، آن حکم تعلیقی در این حالت جاری می شود، و بنابراین، در ما نحن فیه، با استصحاب می توان حکم مسئله را تماماً روشن کرد، و اما اگر کسی استصحاب تعلیقی را جاری نداند و بخواهد با عدم قول به فصل مسئله را تمام کند، اشکالاتی را که گفتیم متوجه او خواهد شد.

ب) حکم فوت زوج قبل از اختیار زن های فوت شده

عبارت محقق: لو مات و متن، قیل: یبطل الخیار.

فرع دیگری که مرحوم محقق در اینجا آورده اند این است که؛ هم مرد مسلمان شده است و هم زن ها مسلمان شده اند، لکن قبل از اختیار زن ها توسط مرد، همه

آنها، یعنی هم زن ها و هم مرد فوت شده اند، حالا تکلیف چیست؟ آیا حق اختیار منتقل به ورثه مرد می شود؟ و به عبارت دیگر؛ آیا بعضی از روایات که تعبیر می کند که «ما کان للمیت فهو لوارثه» اطلاقش اینجا را هم شامل است؟ و یا اینکه به ادله دیگری که حکم کرده اند هر خیاری که مورث داشت به وارث منتقل می شود، آیا می توان ثابت کرد که ورثه هم اختیار دارند یا نه؟

محقق می فرمایند که؛ آن اختیار باطل می شود و صاحب جواهر هم می فرماید که ورثه چنین اختیاری را ندارند، اختیار در جایی منتقل می شود که در امور مالی باشد در حالی که در اینجا زن بودن است که مال نیست و قابل انتقال از پدر به پسر و سایر وراث هم نیست، روایت هم همان طوری که در حاشیه نوشته اند «من مات و ترک مالا فلورثته» است، و بر فرض هم که «ما کان للمیت فهو لوارثه» باشد، مثل زن بودن که در مورد تأمین شهوت و غریزه آن است که شارع آن را در زن قرار داده است، یقینا این جهت به ورثه منتقل نمی شود، و یقینا زن مورث زن وارث نمی شود و این هم صحیح نیست که بگوییم ورثه می توانند زن بودن را برای مورث خود اختیار کنند، چون این جزء انتقالات نیست. مقتضای ادله خیارات این است که خود ورثه مالک شوند اما اینکه حق داشته باشند مورث را مالک کنند از آن ادله استفاده نمی شود.

بنابراین اختیار در فرع مذکور، به ورثه منتقل نمی شود، و وقتی که منتقل نشد، پس تکلیف چیست؟ وجوهی در مسئله هست، که در جلسه بعدی ان شاء الله مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

«* و السلام *»