نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 230

متن شرایع:

لو مات و متن قیل: یبطل الخیار و الوجه استعمال القرعه، لان فیهن و امرءات و موروثات(1)

بحث در این بود که اگر زوج اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد و قبل از اختیار کردن زوج، تمامی زوجات او فوت نمایند، برای تعیین زوجات وظیفه چیست؟

عرض کردیم که طبق مبنای مثل صاحب جواهر که تعین واقعی نسبت به چهار زن قائل اند گفته شده است که مشکله را با قرعه باید حل کرد و به وسیله آن چهار زن را به عنوان زوجه مرد مشخص کرده و قهراً سهم الارث را نیز به همان ها باید داد.

1 - اشکال استاد (مد ظله) بر تمسک به قاعده قرعه در فرض قبول تعین واقعی داشتن زوجات

ولی به نظر ما اجرای قانون «قرعه» بر فرض قبول این مبنا که چهار زن تعین واقعی دارند، از دو جهت مبتلا به اشکال است.

اول اینکه: بر اساس قاعده مسلمی که تمامی فقهاء به آن ملتزم هستند، مبنی بر اینکه در شبهات حکمیه (چه در عبادات و چه در حقوق مالیه و...) برای رفع شبهه نمی توان به قرعه عمل کرد، در ما نحن فیه نیز طبق مبنای تعین واقعی که مفاد آن این است که شارع چهار زن معین را زوجه به حساب آورد. حال ملاک آن تعین چیست؟ آیا چهار زنی که عقد آنها مقدم بر سایرین است را زوجه قرار داده؟ یا چهار زنی که توافق بیشتر با زوج دارند؟ و یا امور دیگری را معیار تعین واقعی قرار داده است؟ برای ما معلوم نیست و لذا این شبهه ای که رفع آن به واسطه شارع ممکن است و جای تمسک به قرعه نیست.

2 - اشکال دوم اینکه: اصولاً قاعده «القرعه لکل امر مشکل» در جایی جاری می شود که راه حل دیگری برای حل مشکل به غیر از اجرای قرعه نباشد.

اما در مواردی که راه حل های دیگر وجود دارد نوبت به این قاعده نمی رسد. به عنوان مثال در مورد مالی که نمی دانیم متعلق به زید است یا ملک عمرو می باشد ولی تعین واقعی دارد و فرض نیز این است که طرفین با یکدیگر توافق نمی کنند، در اینجا وظیفه حاکم این است که مشکله را با تنصیف و اجرای قاعده «عدل و انصاف» برطرف نماید و این قاعده، قانونی است عقلایی که با وجود آن نوبت به اجرای قاعده قرعه نمی رسد.