نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 238

مرحوم محقق در شرایع می فرماید: تکلیف الزامی مردد بین اشخاص متعدد و لو در باب فروج را احتیاطاً همه باید مراعات کنند(1).

در جلسه قبل گذشت که این مطلب بر خلاف مبانی متأخرین است. ولی فرصت نشد بیان کنیم که متأخرین که حکم مردد بین چند نفر را الزام آور نمی دانند حکم تکلیفی را می گویند زیرا هر یک از این افراد که شک می کند که آیا حکم تکلیفی متوجه او هست یا نه، برائت جاری می کند چون شک در اصل تکلیف دارد و اما تکلیف دیگران ربطی به او ندارد. ولی برخی از احکام وضعیه ممکن است از باب استصحاب که مقدم بر برائت است ثابت باشد، و مثلاً به لحاظ حکم وضعی، عمل محکوم به بطلان باشد.

برای مثال گاهی زن شک می کند که معتده است و باید عده وفات نگه دارد یا نه؟ یا شک می کند که آیا ازدواج در عده حرام تکلیفی است یا نه؟ در این صورت اصل برائت جاری می کند ولی اینجا فقط مسئله حرمت تکلیفی نیست. ما می خواهیم ببینیم اگر زن در عده با مردی ازدواج کرد آیا علقه زوجیت به وسیله ازدواج حاصل می شود یا نه؟ و این مطلبی است که فقهاء در مشابهاتش قائل به اصاله الفساد هستند و ما سابقاً گفتیم که فقهاء گاهی در معاملات اصاله الصحه و گاهی اصاله الفساد جاری می کنند. اگر در شبهات حکمیه شک کنند با عمومات صحه عقود صحت را اثبات می کنند اما اگر شک در شبهات موضوعه باشد که به عمومات نمی توان تمسک کرد به استصحاب فساد و عدم حصول علقه زوجیه تمسک می کنند. در مقام نیز اگر زن شک دارد که ازدواج او حرام است یا نه می تواند ازدواج کند و با اصل برائت نفی تکلیف کند ولی با اصل برائت نمی توان حکم به صحت عقد او کرد چون مقتضای اصل برائت صحت عقد نیست، بلکه باید استصحاب عدم حصول علقه زوجیت را جاری کرد، پس همه زن ها عملاً باستصحاب عدم حصول علقه زوجیت باید عقد خودشان را صحیح ندانند. این بیان تقریباً در کلمات فقهاء مطرح است.

مناقشه در بیان متقدم

لکن ما در این بیان شبهاتی داریم. استصحاب عدم حصول علقه زوجیت در صورتی جاری است که اصل موضوعی حاکم نداشته باشیم. منشأ شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه این است که این زن در عده است یا نه؟ اگر اصلی ثابت کرد که زن در عده نیست این اصل به آن استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حکومت پیدا می کند و مقدم می شود. البته عده ای ممکن است یک بحث خاصی داشته باشد لکن ما کبرای کلی مسئله را بررسی می کنیم.

در باب حدیث رفع و حدیث حجب (ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع

عنهم) برخی(1) قائل به رفع عموم آثار [اعم از احکام تکلیفی و وضعی] هستند و هر چه مشکوک است را مرفوع می دانند. طبق این مبنا اگر چیزی مشکوک بود شارع مقدس ادعاءً می فرماید: چنین موضوعی نیست. زن نمی داند در عده است تا صحت عقد ممنوع باشد و یا در عده نیست. رفع ما لا یعلمون گوید: شما نمی دانید که در عده است یا نه، در عده بودن در عالم تشریع مرتفع است. یعنی شارع در مقام ظاهر به این شبهه ترتیب اثر نمی دهد و زن را معتده حساب نمی کند، اینجا اصل موضوعی بر استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، مقدم است.

حدیث مشهور مسعده بن صدقه که در همه کتاب ها نقل شده و فقهاء در مورد آن به مشکل افتاده اند که چگونه آن را تفسیر کنند. می گوید: این زن برای تو حلال است و مانعی از ازدواج با او نیست. شخصی است نمی دانید که آیا عبد است یا حرّ و در بازار او را در معرض فروش قرار داده اند. در این روایت می فرماید: خریدن او مانعی ندارد(2) با آنکه مثال هایی که در روایت زده شده با قانون برائت و استصحاب عدم اثر که این فقهاء قائلند سازگار نیست. در این امثله اصل حاکم موافق با برائت وجود دارد و امام علیه السلام به برائت تمسک جسته اند و به اصل حاکم استناد نکرده اند. با آنکه با وجود اصل حاکم چه موافق با برائت و چه مخالف با آن طبق مسلک این فقهاء نوبت به برائت نمی رسد. مثلاً نمی داند این زن خواهر رضاعی اوست یا نه، مقتضای استصحاب عدم حصول رضاع این است که رضاعی حاصل نشده است تا این زن، خواهر رضاعی او باشد. این فقهاء گویند: با بودن استصحابی که حکم به صحت عقد می کند نباید به اصالت برائت تمسک شود. یا در مورد «حرّ قُهِرَ فبیع» که شخص آزادی را با توسل به زور به استرقاق در آورده اند و فروخته اند. اگر انسان شک در حریّت او کند اصاله الصحه در معامله اقتضای صحت بیع را دارد و این اصل با