نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 239

اصالت البراءه موافق است و با بودن اصل حاکم چه موافق و چه مخالف، اصل برائت که محکوم است جاری نمی شود در حالی که امام علیه السلام اصل برائت که محکوم است را جاری کرده اند و این باعث مشکل طبق مبنای این فقهاء شده است.

جریان اصل محکوم با اصل حاکم، طبق تحقیق و ادامه بحث

اشاره

به نظر ما اصل مخالف حاکم بر اصل برائت جاری می شود و اصل برائت جاری نمی شود اما اگر اصل حاکم، موافق با اصل برائت بود اصل حاکم و محکوم هر دو جاری می شوند و این امر اختصاصی به اصل برائت هم ندارد.

در همه موارد اصل حاکم و محکوم اگر موافق بودند همه جاری می شوند. مثلاً قاعده طهارت در مقابل استصحاب نجاست که اصل حاکم است جاری نیست و تنها استصحاب جاری است. اما در جایی که استصحاب طهارت دارد به نظر ما قاعده طهارت و استصحاب طهارت هر دو جاری است و در اصول متوافقه حکومت نیست. بر این اساس روایت مسعده بن صدقه تفسیر می شود و در مسئله رضاع و مسئله «حرٌّ قُهر فبیع» می گوییم: استصحاب موضوعی هم جاری است و مع ذلک همه مثال ها تحت یک ضابطه کلی قرار دارد و آن اینکه شارع گوید به شک اعتنا نکن و ترتیب آثار مانعی ندارد. بنابراین کسی نگوید که در اینجا استصحاب حکمی مخالف داریم و با بودن استصحاب عدم علقه زوجیت که اصل حاکم مخالف است چرا به اصل برائت تمسک شده است و علی القاعده اصل برائت جاری نیست. اگر شارع به استصحاب عدم تحقق رضاع تمسک کرده بود خوب بود و می گفتیم استصحاب عدم رضاع نسبت بر عدم حصول علقه زوجیت حاکم است.

چون شک سببی و مسببی است. پس چگونه با بودن اصل مخالف مثل استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، حضرت به اصل برائت و کل شیء لک حلال تمسک کرده اند. زیرا گوییم: شارع مقدس به وسیله برائت، حکم را بر نمی دارد، بلکه موضوع را رفع می کند یک مرتبه می گوید: این حلال است، اگر شک داری که علقه

حاصل است من می گویم علقه حاصل است و حلیت وضعی دارد. شما می توانید بگویید: استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حاکم بر برائت است و جلو جریان برائت را می گیرد. ولی از این روایت استفاده می شود که شارع مقدس منشأ شک در حصول علقه را بر می دارد. و برائت را در ناحیه موضوع نه در ناحیه حکم جاری می کند. مرد شک دارد که این زن خواهر رضاعی اوست یا نه. کل شیء لک حلال گوید: این موضوع را تشریعاً خواهر رضاعی شما حساب نمی کنم. و وقتی خواهر رضاعی نشد شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه، چون مسبب از این شک است برداشته می شود. و وقتی شارع موضوع را ادّعاءً نفی کرد این اصل موضوعی بر آن استصحاب حکمی (استصحاب عدم علقه زوجیت) حکومت پیدا می کند. در اینجا ما می خواهیم ادعا کنیم که ممکن است با کل شیء لک حلال، حضرت خواسته اند موضوع حلال را اثبات کنند نه اینکه فقط حلیت که حکم است را اثبات کنند و حلیت ظاهریه به ادعای اثبات موضوع ثابت می شود به ادعای اینکه این زن خواهر رضاعی تو نیست موضوع حلیت اثبات می شود و به تبع آن حکم حلیت بار می شود. و با اثبات موضوع به اصل موضوعی جا برای جریان استصحاب حکمی نیست بلکه اصل موضوعی بر اصل حکمی و لو استصحاب باشد مقدم است. حدیث رفع و حدیث حجب را هم اگر تمام بدانیم و قائل باشیم که رفع جمیع آثار می کند به کمک آن می توانیم بگوییم موضوع مشکوک در اعتبار شرع در حکم عدم است، بنابراین زنی که شک داریم معتده است یا نه شارع گوید معتده نیست.

و وقتی معتده نبود جا برای جریان استصحاب عدم حصول علقه زوجیت (اصل حکمی) باقی نمی ماند. البته ما در حدیث رفع و حجب قائل به عموم آثار نیستیم ولی کسی که قائل به عموم آثار است باید بپذیرد که به وسیله آن موضوع برداشته می شود و این اصل موضوعی بر اصل حکمی مقدم می شود.

مقایسه دو فتوای محقق حلی قدس سرّه در مقام