نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 250

نادر است و چون نادر است اطمینان به عدم آن هست، و این اطمینان که حکم علم را دارد می تواند در مقابل استصحاب بایستد و «انقضه بیقین آخر» صدق می کند، بله اگر صرف ظن به خلاف بود، اگر چه روی مبنای سابقین حجیت استصحاب مغیّا بود به عدم ظن بر خلاف لکن به نظر تحقیقی فعلی دائر بین اصولیین حجیت آن مغیّا به دلیل معتبر دیگر است و صرف ظن بر خلاف نمی تواند جلوی آن را بگیرد.

فرع سوم: اختلاف زن و مرد در فاصله بین اسلام آوردن ها

اگر مرد به زن بگوید که تو دو ماه بعد از اسلام من مسلمان شدی ولی زن بگوید که من یک ماه پس از اسلام تو مسلمان شدم، که بنابراین که نفقه زن در ایام عده واجب نیست دعوی روی نفقه ماه دوم می شود و همین طور اگر زن ادعا کند که من در عده مسلمان شدم و الآن زن تو هستم ولی مرد بگوید که تو پس از عده مسلمان شده ای و الآن زن من نیستی، در اینجا اصول اقتضاء می کند که حق با مرد است، چرا که استصحاب بقای نکاح در اینکه محکوم اصل موضوعی می شود و نوبت به جریان آن نمی رسد، چون بقای نکاح عبارت از این است که زن در عده مسلمان شده باشد، در حالی که استصحاب عدم اسلام تا انقضاء عده می شود اصل حاکم و استصحاب بقاء نکاح می شود اصل محکوم و نوبت به آن نمی رسد.

البته این در صورتی است که تاریخ خروج عده معلوم باشد و اسلام زن یا مرد مجهول باشد، ولی گاهی پیش می آید که تاریخ اسلام زن معلوم است و خروج عده نامعلوم است، که در اینجا استصحاب بقای عده می آید و در نتیجه، مقتضای اصل موضوعی بقاء نکاح خواهد بود، البته ظاهر فرضی که کرده اند این است که اسلام زن مشکوک باشد، نه اینکه عده یا اسلام مرد مشکوک باشد، خلاصه اگر فرض را عوض کنیم حکم آن هم فرق می کند.

فرع چهارم: نحوه تقسیم ارث در صورت فوت زوج قبل از اختیار

اگر زوج قبل از اینکه اختیار کند، فوت نماید، ارث چگونه تقسیم می گردد؟

مرحوم محقق در اینجا ابتدا یک فتوایی را بیان می کند و بعد خلاف آن را تعبیر می کند. می فرماید: «و لو مات ورثه اربع منهن، لکن لما لم یتعین، وجب ایقاف الحصه علیهن حتی یصطلحن، و الوجه القرعه أو التشریک» پس اول، حکم مسئله را عبارت از متوقف کردن سهم تا هنگامی که روی آن مصالحه بکنند قرار می دهد، سپس حکم را عبارت از قرعه یا شراکت آن ها در آن قرار می دهد. و همان طوری که محقق شوشتری دارد و ما هم این را قبلا گفته ایم، گاهی که چنین تناقض هایی در فتوی در کلمات متأخرین از شیخ دیده می شود، وجه آن این است که در ابتداء نظر مشهور یا شیخ را نقل می کنند، سپس نظر خود را بیان می کنند.

اشکال صاحب جواهر بر محقق رحمه الله

مرحوم محقق در مسئله ای که همه آن ها مرده اند فقط مسئله قرعه را مطرح کرده است با اینکه حکم آنجا با اینجا یکی است، چرا که تفاوتی با هم ندارند غیر از اینکه در اینجا وارث خود زوجات هستند ولی در آنجا که همه مرده اند، وراث عبارت از ورثه زوجات هستند و این جهت تفاوتی در حکم مسئله ایجاد نمی کند که ارث را خود زوجات ببرند یا اینکه ورثه آنها ارث را ببرند، پس چرا مرحوم محقق در اینجا حکم را عبارت از «القرعه او التشریک» قرار داده است؟ دو وجه دارد:

وجه اول: که صاحب جواهر متمایل به آن است، این است که؛ گاهی می بینید تعبیر می کنند «فیه وجهان الاقرب هو الاول» در اینجا هم بگوییم که ایشان می فرماید اینکه گفته شده که مصالحه کنند، این مصالحه درست نیست، چیزی که قابل ملاحظه است یکی از این دو، می باشد، منتها اوجه قرعه است که قبلا ما ذکر کردیم، اتکالا به سابق دیگر تعیین نکرده که کدام اقرب است، منتها وجه مصالحه را قابل اعتنا ندانسته است.