نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 17 صفحه 98

مرحوم شیخ خودش در کتاب مبسوط نسبت به دو مورد از کلام مورد دعوای اجماع توسط وی در خلاف مخالفت نموده است که عبارتند از: اول اینکه در مبسوط در صورت انتقال وی به مثل وثنیت بعد از دخول حکم به بقاء عقد در صورت اسلام یا بازگشت به یکی از مذاهب اهل ذمه کرده است، در حالی که در خلاف قید کرده است که اگر به مذهب سابق خود برگردد و یا اسلام آورد عقدش صحیح است. و دوم اینکه در خلاف، مجوسیت را در صورت انتقال شخص از کفرش به یکی از ادیانی که «مما یقرّ علیه اهله» است، مثل یهودیت و نصرانیت قرار داده و حکم به بقاء عقد نموده است، ولی در مبسوط آن را در حکم وثنیت قرار داده و می گوید: اگر قبل از دخول باشد، عقدش باطل می شود و اگر بعد از دخول باشد، باید انتظار عده کشیده شود، بله چون دینش «مما یقر علیه» است، کشته نمی شود.

اشاره به تاریخچه فقهی مسئله و اختلاف فقهاء در موضوع آن

در بین قدماء، غیر از مرحوم شیخ فقط کیدری در اصباح الشیعه متعرض این مسئله شده است و بعد از آنها، محقق در شرایع و به دنبالش علامه در چند کتابش مسئله را مطرح نموده اند و لکن، موضوع مسئله را شیخ در مبسوط و خلاف اعم از مسلمان و غیر مسلمان بودن شوهر زنی که انتقال پیدا می کند قرار داده است، در حالی که کیدری موضوع را با قید مسلمان بودن شوهر گرفته و علامه هم در تذکره با آن موافقت نموده و محقق، موضوع را با قید ذمی بودن شوهر در نظر گرفته و علامه هم با او در تحریر همراهی نموده است.

بررسی ادله مسئله

ظاهر استدلال صاحب شرایع

اشاره

گفته شده است که با توجه به قید ذمّی بودن شوهر در کلام محقق و اینکه فرموده

است که «و هو بناءً علی انه لا یقبل منها إلاّ الإسلام» دلیل اینکه محقق حکم به وقوع فسخ فی الحال - یعنی به صورت آنی و بلافاصله بعد از انتقال - کرده است بدون فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول و حتی اگر به دین خود برگردد، عبارت از این است که از آنجایی که شخص ذمی حق ندارد که به جز اسلام به دین دیگری منتقل بشود و اگر منتقل بشود، محکوم به قتل می شود، مگر اینکه اسلام بیاورد، همان طوری که در مرتد فطری که محکوم به قتل می شود، بلافاصله عقد او فسخ می شود و در حکم مرده است، در اینجا هم شبیه آن می شود و به صرف انتقال، محکوم به قتل و در نتیجه عقد منفسخ می شود، چرا که ازدواج با مرده صحیح نیست.

اشکال های وارد بر این استدلال

اشکال اول: این است که حکم قتل در مورد زنی که منتقل به دین باطل دیگری شده است بلافاصله بعد از انتقال متوجه او نمی شود، تا اینکه عقد او هم بلافاصله بعد از انتقال منفسخ بشود، چرا که خود فقهاء می گویند که اگر بعد از انتقال، اسلام بیاورد کشته نمی شود و این کاشف از این است که باید بعد از انتقال، یک مهلتی در بین باشد که حکومت به او بگوید که تو حق این انتقال را نداشته ای، پس یا باید مسلمان بشوی و یا کشته می شوی، در حالی که فتوای محقق این است که به محض انتقال عقد منفسخ می شود، بنابراین محکومیت به قتل نمی تواند دلیل این حکم باشد و الا قاعده اش این بود که بگوید: اگر امتناع از پذیرش اسلام بکند عقد او منفسخ می شود. ولی ایشان تصریح کرده است که چه اسلام بیاورد یا نیاورد، این اسلام او به درد عقدش نمی خورد، آن عقد دیگر منفسخ شده است، بله، اسلام آوردن او باعث حفظ خونش می شود.