نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 18 صفحه 120

اینکه ابن ادریس می گوید که نهایه کتاب فتوی نیست و شیخ فتوای به خیار فسخ در مسئله نداده است حرف درستی نیست، زیرا نهایه کتاب فتوایی است و اساسا فتوای شیعه مدت ها بر محور آن کتاب بوده است و ظاهرا شیخ کتاب مذکور را برای مقلدین خود ترجمه نموده است.

و مهم تر اینکه از کلام شیخ در خلاف در اینجا بزرگان ناقل فتاوی مثل علامه حلی در مختلف و غیر او غفلت نموده اند، و الا در فتوایی بودن کتاب خلاف شیخ تردیدی نیست و در آنجا می بینیم که در مسئله های 54 و 55 از کتاب ایشان فتوای به وجود خیار فسخ در مسئله نموده و بلکه دعوای اجماع و اخبار بر طبق آن کرده است، می فرماید:

مسئله 54: اذا تزوج العبد بحرّه علی انه حرّ فبان انه عبد او انتسب الی قبیله و کان بخلافها سواء کان أعلی مما ذکر او أدنی او ذکر أنه علی صفه و کان علی خلافها من طول او قصر او قبح او سواد او بیاض کان النکاح صحیحا و الخیار الی الحره» بعد می گوید که ابو حنیفه هم نظرش این است و شافعی دو نظر دارد؛ یکی قول به خیار فسخ و دیگری قول به بطلان نکاح، سپس دعوای اجماع فرقه و اخبارشان را بر فتوای خود می کند و

می فرماید «فانهم رووا ایضا ان من انتسب الی قبیله فکان علی خلافها فقال النبی صلی الله علیه و آله لها الخیار» که احتمال می رود که «و انهم» صحیح باشد، که دلیل مطلب را پس از نقل دلیل خاصه، از ناحیه سنی ها می خواهد بیان کند که روایت مذکور است. این مسئله در مورد تدلیس توسط مرد بود و اما در مورد تدلیس توسط زن می فرماید:

مسئله 55: اذا کان الغرور من جهه الزوجه اما بالنسب او الحریه أو الصفه فالنکاح موقوف علی اختیاره، فان أمضاه مضی و الا کان له الفسخ و للشافعی فیه قولان احدهما مثل ما قلناه و هو المذهب و الثانی العقد باطل، دلیلنا اجماع الفرقه و اخبارهم.

توضیحی که در اینجا در مورد مقصود از «کان له الفسخ» باید ذکر کنیم این است که؛ اگر چه عبارت «خیار فسخ داشتن» احیانا در موارد عقد فضولی هم که عقد در آنها صحت تأهلی و صلاحیت اجازه یافتن و صحیح شدن را دارد، اطلاق شده است، لکن ظاهر از کلمه فسخ این است که عقد فعلیت داشته است و صاحب خیار فسخ می خواهد فعلیت آن را از بین ببرد، خصوصا که شیخ در بحث نکاح فضولی تنها در یک مورد عقد فضولی را صحیح دانسته است و آن این است که عبدی بدون اجازه مولایش ازدواج نماید، که در اینجا اگر مولی عقد را اجازه کند، عقد صحیح می شود، پس با توجه به فتوای سابق شیخ و عبارت لاحق او، مراد از «موقوف علی اختیاره» در اینجا این است که لزوم عقد توقف بر اختیار او دارد، نه اینکه صحت عقد - مانند فضولی - موقوف بر اختیار او باشد و ایشان تدلیس توسط زوج و توسط زوجه را در اینجا مثل مبسوط یکسان دانسته است، بله در اینجا فتوای به خیار فسخ داده است، اگر چه در مبسوط از این فتوی برگشته است.

بررسی قول مشهور در مسئله

یکی از چیزهایی که در بسیاری از مواقع منشأ فراهم شدن زمینه برای ادله دیگر می شود مسئله شهرت است، در اینجا هم خیال شده است که قول مشهور، حکم به لزوم عقد است. از جمله در مسالک قول به لزوم را نسبت به اکثر و در بعضی از جاها

نسبت به مشهور داده اند و بالاخره ملاحظه کردید که صاحب ریاض شهرت را از ادله این قول قرار داده است.