نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 18 صفحه 168

2 - توضیح عبارت شرایع و بیان أقسام سه گانه برای شرط

مرحوم محقق در صورت اول که شرط می کند که بعد از مباشرت و تحلیل، نکاح منفسخ شود وقتی قول مخالف بطلان را نقل می کند که قائل به صحت نکاح و لغویت شرط است تعبیر می کند که «ربما قیل: یلغو الشرط» و نمی فرماید: «قیل یلغوا الشرط» اما در صورتی که شرط طلاق می کند، به «قیل» تعبیر می کند.

سرّ این اختلاف در تعبیر این است که رد صورت اخیر (شرط طلاق) مسئله مسلّماً قائل دارد ازاین رو تعبیر به «قیل» می کند، این قول (صحت عقد و بطلان شرط) در خلاف و مبسوط شیخ طوسی و کتب بسیار دیگر اختیار شده است.

اما در صورت دیگر که به «ربما قیل» تعبیر می کند. مرحوم محقق خود به قائلی برخورد نکرده است و چون جزم به قائل ندارد تعبیر به «ربما» کرده است. لکن طبق قواعدی که در باب شروط گفته اند، ممکن است در بحث جاری حکم به صحت عقد و بطلان شرط شود زیرا در خیلی موارد گفته اند که شرط فاسد، مفسد عقد نیست، این مطلب را در باب بیع گفته اند. در خصوص نکاح نیز ابن حمزه این مطلب را ذکر کرده لکن به گونه ای تعبیر کرده که مسئلۀ جاری در آن داخل نیست ولی می توان به آن «ربما قیل» گفت.

چون ایشان در آنجا می گوید سه قسم شرط وجود دارد.

یک قسم شرطی است که مقتضای خود عقد است، همان مقتضای خود عقد را شرط می کند مانند اینکه بگوید: به شرط اینکه کسوه و نفقه بدهی، این شرط مؤکّد مقتضای خود عقد است.

قسم دوم این است که شرط باطل است ولی عقد صحیح است. قسم سوم اینکه هم شرط و هم عقد صحیح است و شرط غیر از مقتضای عقد است و اما اینکه هم شرط و هم عقد باطل باشد گویا در باب نکاح قائلی ندارد. سپس ایشان 9 مورد را ذکر می کند، ولی این مورد طلاق گویا به ذهن ایشان نیامده تا ذکر کند ولی ضابط کلّی را قبلاً ذکر کرده که اقسام شرط، بیش از سه قسم نیست ازاین رو به ملاحظه عبارت وسیله و به ملاحظۀ اینکه در باب بیع و موارد دیگر گفته شده که شرط فاسد، مفسد نیست، هر چند در باب نکاح قائلی نیافته باشیم می توان گفت: این احتمال، قولی بر اساس قواعد است. بنابراین صاحب شرایع با توجه به این نکته تعبیر به «ربما قیل» نموده است. البته در ایضاح صریحاً تعبیر می کند که قائل شیخ طوسی است لکن این نسبت اشتباه است چون شیخ طوسی صریحاً در مبسوط عقد را باطل می شمارد و ادّعای اجماع بر بطلان نیز می کند. گویا ایشان مستقیماً به مبسوط مراجعه نکرده است و اعتماد بر این مطلب کرده که شیخ طوسی در باب های دیگر مثل باب بیع شرط فاسد را مفسد نمی داند.

ازاین رو آن مطلب کلی را در بحث کنونی تطبیق کرده و حکم کرده که شیخ طوسی از قائلین به بطلان عقد است.

3 - بررسی حکم صور مسئله

اشاره