نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 18 صفحه 177

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتداءً در این جلسه تکمله ای مشتمل بر دو استدراک بر درس دو جلسه قبل بیان می شود. استدراک مربوط به شرط طلاق با محلل است. قبلاً بیان شد که اجماعی بر بطلان این شرط نیست. در این جلسه استدراک شده که چون مسئله محل ابتلاء بوده و حتی عامه نیز شرط طلاق با محلل را باطل می دانند و از ناحیه ائمه علیهم السلام ردعی به این مطلب نشده و این عدم ردع، کاشف از امضا می باشد، لکن تفصیل بین شرط و عقدی که به نحو تعدد مطلوب است و بین شرط و عقدی که به نحو وحدت مطلوب است به حال خود باقی است.

در استدراک دوم، استدلال شیخ طوسی به روایت لعن، محلل بر بطلان شرط ارتفاع نکاح نقل کرده و مورد مناقشه قرار گرفته است.

در ادامه این جلسه وجوه جمع بین روایات ازدواج با قابله ذکر شده و اختیار شده که نهی بر کراهت به لحاظ مراتب حمل می شود و اینکه ازدواج با قابله مطلقاً مکروه است اما با قابله مربیه کراهت شدیده دارد. و سپس تسلم مشروعیت عقد انقطاعی در میان خاصه و بلکه اثبات مشروعیت آن بر موازین عامه مطرح شده و در نهایت ادامه بحث به جلسات بعدی موکول شده است.

***

1 - تکمله ای بر مسئله شرط طلاق با محلل و شرط ارتفاع نکاح بعد از تحلیل

الف - استدراک از مسئله شرط طلاق با محلل استدراک اول

در مسئله شرط طلاق با محلل مطلبی باقی مانده است. در بحث جلسات گذشته، گفته شد که دلیلی بر بطلان شرط طلاق نداریم و اجماعی نیز در مسئله نیست. لکن بعداً این مطلب به ذهنم آمد که هر چند اجماعی که بر بطلان شرط ذاتاً به آن استناد کنیم وجود ندارد ولی راهی برای بیان بطلان شرط هست که سابقاً نیز گاهی به آن اشاره کرده ایم و آن راه این است که بین عامه بطلان شرط طلاق با محلل مورد تسلم است، لکن در صحت و بطلان عقد اختلاف کرده اند و این مسئله از مسائل محل ابتلاء بوده است. و اگر در مسئله محل ابتلاء و مورد توافق عامه، از ناحیه معصومین علیهم السلام ردعی نرسد این عدم ردع کاشف از امضاست. در بین امامیه هم مخالفی ندیدیم، لکن گفتیم اثبات بطلان شرط از راه اجماع مشکل است، چون بسیاری از فقهاء این مسئله را عنوان نکرده اند ولی در اینکه هر کس عنوان کرده، حکم به بطلان شرط کرده و قائل صریحی بر خلاف نیست، تردیدی وجود ندارد.

شارع مقدس نمی خواهد محلل را یک امر صوری قرار دهد، حتی ازدواج موقت که زن در آن، زوجه رسمی نیست نیز در تحلیل کفایت نمی کند و در تحلیل، عقد دائم معتبر است. خلاصه از مجموع این امور به نظر می رسد که همان طور که فقهای ما قائل به بطلان شرط شده اند شرط طلاق، باطل است، لکن در صحت و بطلان عقد همان مطلبی که گفتیم شرط و عقد به نحو تعدد مطلوب است یا به نحو مطلوب است در صحت و بطلان عقد تأثیر دارد.

ب - استدلال شیخ طوسی قدس سرّه به روایت لعن محلل بر بطلان شرط ارتفاع نکاح و مناقشه آن استدراک دوم