نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 18 صفحه 190

بررسی اعتبار الفاظ مخصوص در صیغه عقد موقت

اشاره

صاحب شرایع صیغه عقد موقت را به صیغه های مخصوصی محصور نموده است، ولی صاحب جواهر می فرماید که اختصاصی به آن ها نداشته و دایره صیغه عقد موقت وسیع تر از آن است، مرحوم محقق می خواهد بگوید که صیغه هایی که صراحت در متعه داشته و مَجاز نبوده و با استعمال حقیقی در متعه استعمال

می شوند، اینها صیغه متعه هستند و اما صیغه هایی که مَجازاً و با قرینه در متعه به کار می روند، اینها صیغه متعه نیستند. صاحب جواهر می گوید: ما سابقا در بحث از صیغه عقد دائم این را بررسی کردیم و گفتیم که چنین تضییقی در کار نیست، بلکه هر لفظی که متعارف باشد که با آن صیغه ای را چه به طور حقیقی و چه به طور مجازی و چه به طور کفائی اجرا کنند، انجام متعه با آن ها صحیح است و اما الفاظ غیر متعارف، اگر چه مراد متکلم استثناءً از آن ها معلوم باشد، انجام صیغه متعه با آنها درست نیست. سپس ایشان برای تأیید کلام خود مطلبی را از طبریات سید مرتضی نقل می کند، قبل از ذکر مطلب مذکور، ذکر این نکته مناسب است که طبریات همان ناصریات است، چرا که ناصر حاکم طبرستان بوده است و کتاب مذکور شرح کتاب ناصر است. صاحب جواهر از آنجا که خودش مراجعه به این عبارت از طبریات نداشته است (و ظاهراً به کشف اللثام رجوع کرده) یک استظهاری از آن نموده است که سید مرتضی صریحا آن را نفی می کند، همان طوری که در شرح کلام جواهر می آید.

توضیح کلام جواهر در مقام

مرحوم محقق می گوید: «و الفاظ الایجاب ثلاثه: زوّجتک و متعتک و أنکحتک، أیها حصل وقع الایجاب به و لا ینعقد بغیرها، کلفظ التملیک و الهبه و الاجاره» صاحب جواهر می گوید: ظاهر محقق و غیر او که شبیه چنین عبارتی را آورده اند این است که صیغه متعه، لفظ مخصوص می خواهد و بلکه غیر واحدی از فقهاء مشهور بودن چنین اختصاصی را حکایت نموده اند، همان طور که حکایت کرده اند شهرت را بر اینکه عقد لازم کلاً با مجاز منعقد نمی گردد، بدون اینکه فرقی بین مجاز قریب و مجاز بعید باشد «اقتصاراً فیما خالف اصل عدم الانتقال و نحوه علی المتیقن(1)». یعنی این حصر کردن عقد لازم مؤثر در الفاظ حقیقی به جهت اقتصار کردن در آنچه که مخالف با

اصل عدم حصول انتقال و مانند آن بر مورد متیقن که انجام عقد با الفاظ حقیقی است، می باشد. و مراد از اصل عدم انتقال همان استصحاب عدم است، یعنی قبلا علقه نبود، حالا نمی دانیم که آیا به وسیله این لفظ مجازی علقه حاصل شد یا نه؟ استصحاب عدم می شود و اما مقصود از «و نحوه» احتمالاً یک مطلبی است که صاحب جواهر دارد، مرحوم نائینی هم آن را پذیرفته است، ولی شاگردان نائینی آن را قبول نکرده اند، به نظر ما هم دلیلی بر آن وجود ندارد. و آن این است که می گویند اگر ترخیص در فعلی متوقف بر یک امر وجودی باشد، تا مادامی که آن امر وجودی احراز نشود، ممنوع است که شخص مرتکب آن فعل گردد، اینها در مقابل اصل برائت یک چنین قانونی را ادعاء کرده اند، و چون مسئله تمتعات و بسیاری از مسائل دیگر، به وسیله امر وجودی اجازه داده می شود لذا در فرض شک در امر وجودی (صیغه صحیح) حکم به عدم ترخیص می شود و این یک قاعده مستقلی است مغایر با استصحاب و قاعده مقتضی و مانع و استصحاب عدم ازلی و یک ثمره آن در توارد حالتین ظاهر می شود، مثلاً اگر شخص یک وقت اجازه داده که در ملکش تصرف شود و یک وقت اجازه نداده و متأخر از آن ها معلوم نباشد، در هیچ یک از دو طرف استصحاب نمی آید و باید به اصول دیگر مراجعه نماییم، و اصل در اینجا همین است که ما بگوییم مال مردم حلال نیست مگر با اذن آن ها که امر وجودی است و چون اذن مشکوک است پس اصل عدم جواز تصرف می شود. این حرف کسانی بود که دایره صیغه را متضیق قرار داده اند، بعد می فرماید: «و لکن قد عرفت المناقشه فیه فی کتاب البیع و فی عقد النکاح، فانه قد أشبعنا الکلام فی ذلک فی المقامین فلاحظ و تأمل.» ما هم سابقا این را بحث کردیم «و لعله لذا قال السید فی المحکی من طبریاته» یعنی خودش عبارت را ندیده است «و أما نکاح المتعه فینعقد بما ینعقد به المؤبّد من الالفاظ و قوله امتعینی نفسک و آجرینی ایضا.» پس عبارات صیغه منحصر به آنچه که در شرایع آمده، نیست «بل عنه أن تحلیل الامه عقد متعه، فینعقد عقده بالاباحه ایضا»

می فرماید بلکه از سید مرتضی حکایت شده است که تحلیل امه هم عقد متعه است، یعنی با صیغه «أبحت» هم متعه محقق می شود.

البته عبارت «بل عنه...» در طبریات نیست بلکه در انتصار هست. ایشان در مقام ردّ تشیع عامه بر شیعه مبنی بر اینکه شیعه معتقد به جواز اعاره فروج هستند، ابتدا می فرماید: روایاتی که در این خصوص وارد شده سند صحیحی ندارد و بر فرض اینکه سند بعضی را بپذیریم، مقصود این نیست که بتوان با لفظ اباحه، انشاء عقد متعه کرد بلکه مقصود این است که تحلیل اماء، کار عاریه و کار اباحه را انجام می دهد و الا انشاء باید با همان صیغه های نکاح صورت می گیرد.