نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 18 صفحه 85

المحققین فرموده و بعضی مانند قاضی مقداد و سیمری از ایشان تبعیت کرده و عده ای همچون محقق ترکی و فقهای بعد از ایشان مثل صاحب جواهر بر آن اشکال کرده اند می پردازیم.

3 - اقوالی در ارتباط مسئلۀ لزوم عقد در عجز طاری از نفقه با مسئلۀ لزوم عقد در عجز ابتدائی از نفقه

اشاره

بحث در این است که چه ارتباطی بین این مسئله که عجز طاری منشأ فسخ برای زن یا حاکم شود یا آنکه عقد لازم بماند با حکم به لزوم عقد نسبت به شخص غیر متمکن از نفقه ابتداء وجود دارد؟

الف - تصویر فخر المحققین از محل نزاع

مرحوم فخر المحققین فرموده: نزاع و خلاف در مسئله در فرضی است که تمکن از نفقه ابتداء، شرط لزوم عقد نباشد وگرنه اگر تمکن از نفقه ابتداء شرط لزوم عقد باشد، بقاءً نیز این شرط وجود دارد و زن در فرض عجز طاری از نفقه تسلّط فسخ پیدا می کند همانطور که در عجز ابتدائی این تسلّط برای او بود پس عدم لزوم عقد در عجز ابتدائی موجب عدم لزوم عقد در عجز طاری می شود بلا اشکال، أما لزوم عقد در عجز ابتدائی مستلزم لزوم در عجز طاری نیست بلکه محل خلاف و نزاع است.

ب - ایراد محقق کرکی بر فخر المحققین رحمه الله

محقق کرکی و عده ای دیگر که از ایشان تبعیت کرده اند ایراد کرده اند که چه ملازمه ای بین عدم لزوم عقد در عجز ابتدائی با عدم لزوم عقد در عجز طاری وجود دارد؟ ممکن است ابتداءً تمکن از نفقه شرط لزوم باشد و با عدم آن زن حق فسخ داشته باشد اما بقاءً (در عجز طاری) تمکن از نفقه شرط لزوم نباشد و زن حق فسخ نداشته باشد. همانطور که در عیوب مجوّزه للفسخ که اگر ابتداءً زن یا مرد عیوب معیّنی را داشت طرف دیگر حق فسخ دارد لکن اگر این عیوب بعداً عارض شود حق فسخ برای طرف مقابل وجود ندارد.

ج - دیدگاه فاضل اصفهانی (کاشف اللثام) و صاحب جواهر رحمه الله

برخی مثل کاشف اللثام و صاحب جواهر قدس سرّه گفته اند که مسئله به عکس قول دوم است اگر ما قائل به لزوم عقد در عجز ابتدائی شدیم حتماً در عجز طاری نیز بالاولویه لزوم هست زیرا اگر زن حق فسخ (دفع) در عجز ابتدائی نداشته باشد در عجز طاری هم به طریق اولی حق فسخ (رفع) ندارد چون دفع أهون از رفع است پس عدم قدرت بر دفع مستلزم عدم قدرت بر رفع به طریق اولی است. اما اگر ابتداءً زن حق فسخ (دفع) داشت نمی توان استفاده کرد که در عجز طاری نیز حق فسخ (رفع) دارد. چون قدرت به دفع که أهون است - مستلزم قدرت بر رفع که مشکل تر است - نمی باشد.(1)