نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 18 صفحه 93

می شود. در حالی که به نظر می رسد که این اولویت بیان شده در کلام جواهر درست نیست و باید به جای «قبل العقد» در عبارت جواهر «بعد العقد» بوده باشد و شاید از باب اشتباه در نسخه شده باشد، چرا که در صورتی که شخص قبل از عقد علم به عجز زوج داشته باشد، با انجام عقد، خودش اقدام بر ضرر نموده است، به خلاف اینجا در عجز طاری، که شخص اقدام بر ضرر نکرده است، پس اولویتی در بین نیست.

بله اگر بعد از عقد بفهمد که زوج عاجز از پرداخت نفقه است و در این صورت حکم به عدم خیار برای او بشود، به طریق اولی باید در صورتی که در ابتداء قادر بوده و عجز بر او عارض شود، قائل به عدم جواز فسخ برای او شد، چرا که وقتی که عجز از نفقه، لزوم عقد را دفع نکند، به طریق اولی آن را رفع نخواهد کرد.

اشاره به اقوال در مسئله و آغاز بحث از ادله

بحث در این بود که آیا باید در عجز طاری، مثل ابن جنید قائل به خیار برای زن شد؟ یا اینکه باید مثل بعضی در صورت تمکن از حاکم حق فسخ را برای او و در صورت عدم تمکن از حاکم برای زن قائل بشویم و یا اینکه طبق نظر مشهور قائل به لزوم عقد و عدم جواز فسخ بشویم؟ بحث از این مسئله هم توسط عامه و هم توسط خاصه در دو مسئله عجز ابتدایی و عجز طاری عنوان شده است.

نگاهی به اجماع در مسئله

مرحوم شیخ، اگر چه در مبسوط، قول به لزوم عقد و نبودن خیار فسخ برای زن در صورت طروّ عجز را با تعبیر «عندنا» مذهب اصحاب شمرده است، لکن از آنجا که در خلاف، اشاره ای به اجماع نکرده و برای آن استدلال به آیه و روایت نموده است، معلوم می شود که مقصودش از «عندنا» در مبسوط شهرت بوده است.

بررسی ادله قول ابن جنید

دلیل اول: آیه شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» است.

اشکال دلیل اول: قبلا این آیه را متعرض شده و گفتیم که اولا: این دلیل اخص از مدعاست، چرا که مثلا در صورتی که زوج عاجز، زن را اذیت نکند و حق او را از روی عمد پایمال نکرده و نفقه زن به صورت دین بر ذمه او باقی بماند، این هم امساک به معروف است، بله در همه صورت های اعسار امساک بمعروف صدق نمی کند، مثل اینکه اگر زن را رها کند، می تواند خودش را اداره کند، و الا نمی تواند، در مثل این صورت، شارع دیگر نمی گوید که زن را باید نگه دارد و امساک هم امساک بمعروف است.