نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 112

و اگر بگوییم دائمی می شود این هم اشکال دارد، زیرا یکی از ارکان اساسی عقد، قصد می باشد: «العقود تابعه للقصود» و این رکن در اینجا مفقود است زیرا دائمی را قصد نکرده است. پس چگونه دائمی می شود؟ این عمده اشکالی است که از زمان پدر(1) علامه به بعد مطرح شده است.

ظاهر کلام شیخ طوسی در نهایه این است که چنین عقدی، دائمی می شود با اینکه عاقد قصد دائمی را نداشته است، لذا بر شیخ اشکال کرده اند که چگونه متصور است که دائم شود با آنکه عاقد آن را قصد نکرده است؟!

محقق در کتاب نکت النهایه بر آن است که اشکالاتی که بر نهایه شیخ طوسی مطرح شده را جواب داده و کلام شیخ را توجیه کند.

قبل از آنکه عبارت محقق در نکت النهایه را بررسی کنیم پیرامون: «العقود تابعه للقصود» صحبت می کنیم.

بحث پیرامون منظور از «العقود تابعه للقصود»

شیخ انصاری اعلی الله مقامه هم در مکاسب بحث معاطات در این زمینه بحثی دارد و هم در کتاب النکاح ولی مستفاد از بیانات شیخ در بحث معاطات متفاوت با بیانات ایشان در کتاب النکاح است.

ایشان در کتاب مکاسب بحث معاطات بر این قاعده اشکال می کند. صاحب حدائق هم در این مسئله به قاعده مذکور اشکال کرده است، ولی ایشان بر اساس قواعد مشی نمی کند. لکن می گوید ما وقتی حدیث در دسترس داریم نباید سراغ این

حرف ها برویم، ولی شیخ روی قواعد بحث نموده و کبرویاً آن را ممنوع می داند.

ایشان ابتدا می فرماید: «العقود تابعه للقصود» به یک معنا درست است و آن اینکه کسی که قصدی دارد، اطلاقات و عمومات ادله، اقتضاء می کند که مطابق قصدش مورد امضای شارع قرار گیرد. یعنی در عقد اثباتی قضیه اگر کسی قصدی کرد، مطابق قصدش از سوی شارع امضاء می شود و الا این امر تخصیص یا تقیید «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» می باشد، پس مقتضای قاعده این است که مطابق قصد واقع شود.