نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 113

اما اگر در مورد خاصی، ما دانستیم اطلاقات و عمومات ادله، تخصیص خورده یعنی شارع شیء مقصود را امضاء نکرده است، در این صورت دلیل اجتهادی بر نفی واقع شدن غیر مقصود نیست. بلی برای اثبات غیر مقصود، دلیل لازم است، یعنی حالا که مقصود واقع نشد، و عمومات حکم نکرد که غیر مقصود واقع نمی شود ادله ای مانند استصحاب و اصول عملیه باید اقتضاء کند تا غیر مقصود واقع شود. و خلاصه اینکه اگر مثبِت داشتیم به هیچ وجه تخصیص قواعد محسوب نمی شود.

ولی ایشان در کتاب النکاح غیر از این فرموده است. زیرا می فرماید: اگر چیزی بر خلاف مقصود واقع شود، خلاف قواعد می باشد بیان ایشان چنین است:

عقد دائم و عقد منقطع دو طبیعت متباین هستند و تمییز بین آن دو به وسیله قصد حاصل می شود و چون در ما نحن فیه دوام را قصد نکرده، پس عقد نمی تواند دائمی شود زیرا غیر مقصود نمی تواند واقع شود.

مرحوم آخوند هم در فوائدش همین فرمایش شیخ را دارد که قانون اقتضاء می کند که هر چه قصد شده، واقع شود و هر چه قصد نشده واقع نگردد.

نقد استاد مد ظله بر کلام شیخ انصاری

بنده این مطلب را از قدیم از همان موقعی که منطق می خواندم تا به حال برایم حل نشده است که چه چیزی در تقسیم بندی مفاهیم موجب امتیاز صنف از نوع

می شود؟ به عبارت دیگر چه چیزی مرز بین آن دو را تعیین می کند؟ مثلا چگونه قابل قبول است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که عقل کل است، با آن دیوانه ای که فاقد عقل است هر دو یک نوعند، در حالی که درک بعضی از حیوانات از درک یک دیوانه بالاتر است.

در ما نحن فیه هم به چه ملاکی عقد دائم با عقد انقطاعی اختلاف نوعی دارد؟ چرا اختلاف آن دو از قبیل اختلاف در صنف نباشد؟ ضابط آن چیست؟

حالا بر فرض ضابط را دانستیم چه دلیلی داریم که اگر اختلاف آن دو در نوع بود یعنی اختلاف ماهوی با هم داشتند، در تعیین هر یک احتیاج به قصد شخص عاقد دارد ولی اگر هر دو از یک نوع بودند و اختلافشان فقط در صنف بود دیگر اختلال در قصد مضر نباشد؟؟ و یا اگر شارع مقدس یک سری اموری را منشأ حصول شیئی قرار دهد و بگوید به قصد شما بستگی ندارد و لو در اموری که با هم اختلاف نوعی دارند، آیا این مطلب بر خلاف مقتضای عقل است؟

بنده فکر می کنم اصلا نباید وارد این مسیر شویم بلکه باید روی این مطلب بیندیشیم که آیا عقد دائم احتیاج به قصد شخص عاقد دارد یا ندارد؟ آنچه مسلم است این است که عقد انقطاعی بلا اشکال احتیاج به قصد دارد و وجه آن هم روشن است، زیرا در عقد انقطاعی این گونه نیست که اگر عاقد هیچ مقدار از زمان را تعیین نکند، قطعه ای از زمان، خود به خود تعیّن پیدا کند. مثلا شخصی که عقد کرده، و اجل را تعیین ننموده است عقد خود به خود یک ساله شود، از نظر عقلاء چنین چیزی ممکن نیست، همان طوری که از نظر عقلاء صحیح نیست که عقد مزبور منقطع باشد علی اجماله، و تعیین مقدار اجل به تعیین بعدی طرفین محول گردد، یعنی با گفتن «انکحت» و یا «زوجت» یک عقد محدودی حاصل شود، ولی حد آن را بعدا تعیین نمایند، این موارد عقلایی نیست البته بر خلاف عقل هم نمی باشد، پس اگر بخواهد چنین چیزی باشد و لو عقلایی نیست باید یک دلیل قطعی از طرف