نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 117

بحث در این بود که اگر در عقد انقطاعی ذکر اجل نشود آیا عقد دائم منعقد می شود یا نه؟ و اگر عقد به دائم تبدیل شود لازم می آید که ما وقع لم یقصد و ما قُصد لم یقع.

مرحوم محقق حلی در نکت نهایه اشکال وقوع غیر مقصود و اختلاف بین واقع و مقصود را این چنین جواب داده است که در باب شروط این مطلب مورد اتفاق فقهاء است که شرط فاسد موجب فساد مشروط نیست و اگر قائل شویم که موارد تخلف قصد موجب بطلان عقد می شود و لو به اینکه شخص ابتداءً یک انشاء صحیحی انجام دهد و سپس خصوصیاتی را که مورد امضاء شارع نیست به آن انشاء منضم

کند، اگر آن خصوصیات موجب بطلان اصل انشایی که صحیحا واقع شده بود، بشود لازم می آید قائل شویم که شرط فاسد مفسد است با اینکه اجماعی است که شرط فاسد مفسد نیست(1). این فرمایش مرحوم محقق است.

شهید اول نیز عین این مطلب را در غایه المراد(2) دارد. ولی متأخرین، این مطلب را مورد بحث قرار داده اند. صاحب مدارک در مفسد نبودن شرط فاسد، تردید می کند و می فرماید: اگر دلیل شرعی در موردی قائم شد که شرط فاسد، مفسد نیست به همان مورد نص اقتصار می کنیم و تعدی به سایر موارد وجهی ندارد. زیرا اینکه بر خلاف قصد شخص، چیزی واقع شود این مطلب بر خلاف قواعد است از این رو باید بر مورد نص اقتصار شود.

لکن صاحب حدائق چون در روایات متعدد و در موارد مختلف وارد شده که شرط فاسد مفسد نیست به این روایات تمسک کرده و می فرماید: شرط فاسد، مفسد نیست و این قواعد اختراعی در برابر روایات و نصوص ارزشی ندارد.

2 - شرط فاسد مفسد است یا نه؟ و تحلیل کلمات فقهاء

در باب اینکه شرط فاسد مفسد است یا نه؟ متأخرین در بسیاری از موارد گفته اند: در صورتی شرط فاسد مفسد نیست که التزام فی التزام باشد.

مثلا مرحوم سید صاحب عروه از شرط به «التزام فی التزام» تعبیر می کند به این معنا که شخصی به یک مطلبی ملتزم می شود که آن التزام هیچ قیدی ندارد و مطلق است، سپس شرط دیگری می کند به نحوی که شرط اول موضوع برای شرط دوم می شود به این معنا که شرط دوم بدون شرط اول، موضوع ندارد ولی شرط اول وابسته به شرط دوم نیست. مثلا شخصی نذر می کند(3) که یک روز ماه را روزه