نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 119

در روایات حکم به بطلان این موارد نشده است. مثلا شخصی وصیت کرده که حج بلد(1) برای او بگیرند و حج بلد مقدور وصی یا وارث نیست. در روایات کثیره

که مورد فتوای فقهاء نیز هست استفاده می شود که قید بلد، مُلغی می شود اما اصل حج باید انجام گیرد. فقهاء از این روایات استظهار کرده اند که شارع مقدس از باب حکمت و اینکه نوعا وصیت کننده اصل حج و قید بلد را از باب تعدد مطلوب به آنها نظر دارد از این رو شارع مقدس در همه موارد تعذر قید بلد را موجب بطلان مقید ندانسته است و حتی حکم مقید هر چند به نحو وحدت مطلوب باشد اما شارع مقدس حکم کلی صادر کرده است، زیرا شارع مقدس در موارد زیادی، قانونی که جعل می کند به نوع نظر می کند و موارد نادر را به موارد غالب مُلحق می کند.

در باب شروط ممکن است فقیهی این ادعا را بکند که از روایات می فهمیم که چون نوعا شروط به نحو تعدد مطلوب لحاظ می شوند شارع مقدس، فاسد را مفسد ندانسته است حتی اگر شرط از نوع التزام فی التزام و از باب تعدد التزام نباشد بلکه التزام دوم قید برای التزام اول باشد.

حال که این مقدمه معلوم شد حال باید ببینیم که در غیر باب شروط نیز این سخن جاری است یا نه؟ یعنی اگر در باب شروط ما چنین مطلبی را استفاده کردیم آیا می توانیم به صورت یک قانون کلی بگوییم: هر جا از باب تعدد دال و مدلول مطلبی را استفاده کردیم و یکی از دال ها مورد امضاء شارع نباشد دال دیگر، مورد امضاء شارع قرار گرفته است یا نه؟

مثلا در بحث کنونی و باب متعه که دو قسم عقد دائم و عقد انقطاعی داریم و شخص قید مدت را در عقد انقطاعی ذکر نکرد آیا می توانیم بگوییم اینجا هم آن قاعده جاری است و عقد را هر چند انقطاعی قصد کرده اما عقد دائم واقع شده است.

اینجاست که صاحب مدارک فرموده است: اولا: کلیت قاعده در باب شروط روشن نیست و نمی توان از روایات باب شروط یک قاعده کلی را در باب شروط استفاده کرد و همه جا حکم کرد که شرط فاسد مفسد نیست. و ثانیا: بر فرض آنکه این قاعده در باب شروط جاری باشد نمی توان از باب شروط تعدی کرد و در عقد انقطاعی نیز قائل شد به اینکه عقد، به دائم منقلب می شود هر چند شخص قصد عقد انقطاعی کرده است. (این فرمایش صاحب مدارک است)

3 - فرمایش محقق در نکت النهایه و نقد آن

محقق در نکت النهایه می فرماید: «همان طور که در باب شروط، شرط فاسد مفسد نیست قصد منضم به قصد دیگر نیز قصد اول را باطل نمی کند هر چند آن قصد منضم مورد امضاء شارع نباشد»(1). مراد ایشان از این عبارت چیست؟ احتمال دارد مراد این باشد که اگر شخصی اصل نکاح را قصد کرده و انکحت یا زوجت یا متعت گفته است [بنا بر آنکه قائل شویم متعت نیز صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد] و با این کلمات اصل نکاح را انشاء کرده است، لکن در انشاء لفظی کلامش مهمل بوده است اما در دلش، تقید آن مهمل را اراده کرده است، قید را انشاء لفظی نکرده است، اما در دلش قصد کرده که آن نکاح مثلا یک ماهه باشد بدون آنکه این مدت را در انشاء لفظی ذکر کند، اما آن خصوصیت منضم مورد امضاء شارع نباشد، اصل قصد واقع شده و مورد امضاء قرار گرفته است. احتمال دارد این معنا مراد مرحوم محقق باشد.

مرحوم آقای خویی درباره حقیقت انشاء می فرماید: انشاء این است که شخص قبلا اعتبار نفسانی می کند سپس آن اعتبار نفسانی را به وسیله لفظ ابراز می کند. پس