نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 120

انشاء لفظی، ابراز آن اعتبار نفسانی است.

گویا مرحوم محقق می خواهد بفرماید: اصل نکاح که مورد قصد بوده و با انشاء لفظی هم ابراز شده است پس اصل نکاح واقع شده است. اما ضمیمه چون تحت انشاء لفظی نبوده، از این رو واقع نشده است، پس آن ضمیمه مقصوده کالعدم است چون انشاء لفظی نشده است اما اصل نکاح چون قصد شده و انشاء لفظی هم شده، واقع شده است.

احتمال دوم در کلام مرحوم محقق این است که ایشان بالاتر از احتمال اول را می خواهد ادعا کند و به نظر می رسد که ایشان همین احتمال دوم را اراده کرده است زیرا بحث کنونی را به باب شروط تشبیه کرده است و می خواهد بفرماید که حتی اگر ضمیمه تحت انشاء هم داخل بشود به این معنا که آنچه قصد کرده همان را هم انشاء کرده است اما این انشاء به دو انشاء بر می گردد که تنها یکی از دو انشاء امضا شده است.

همان طور که صاحب جواهر نیز همین مطلب اخیر را اراده کرده و می فرماید: دو دال و دو مدلول است. یک انشاء برای اصل نکاح و یک انشاء هم برای قید نکاح و اگر انشاء قید نکاح باطل بود انشاء بر اصل نکاح باقی است. زیرا دائم بودن عقد نکاح به این است که دلیل بر تقیید نباشد و وقتی قید دومی مورد امضاء قرار نگرفت و کالعدم شد [زیرا هر چند تحت الانشاء است ولی مورد امضاء نیست] اصل این نکاح طبعا باقی است.(1) فرمایش محقق به نظر می رسد همین احتمال ثانی است.

نقد: لکن این مطلب وجدانا صحیح نیست. و قید چه تحت الانشاء قرار بگیرد و چه تحت الانشاء قرار نگیرد، فرض تحت الانشائش روشن تر و فرض تحت الاعتبار

بدون انشاء کمی مخفی تر است. اما در هر دو فرض اینکه بگوییم عقد به دائم منقلب می شود بنای عقلا بر این مطلب نیست. بله در جایی که شخص یک قصد دارد و قصد اینکه این عقد را محدود به مدت خاص کند نداشته باشد در این مورد ممکن است کسی ادعا کند که این عقد خود به خود دوام پیدا می کند هر چند که صحیح بودن یا نبودن این ادعا نیز قابل بحث است. اما اگر مقصود شخص عقد همراه با قید باشد خصوصا اگر آن قید تحت الانشاء هم باشد هرگز بنای عقلاء بر این نیست که عقد دائم واقع شود. اگر مثلا قصد دو طرف این بوده که پنج دقیقه محرم شوند ما بگوییم که اینجا برای همیشه زن و شوهر شده اند هر چند هیچ کدام از زن و شوهر به این ازدواج دائم رضایت نداشته باشند و بگوییم آن انشاء مهمله با تقید قصدی به اینکه منقطع باشد یا بالاتر از تقید قصدی حتی با تقید انشایی به عقد مطلق و دائم تبدیل می شود. این مطلب خلاف مرتکز عقلایی است بلکه به نظر ما چنانچه قبلا نیز اشاره شد اگر هیچ ضمیمه ای هم نشده باشد نه به نحو قصد و نه به نحو انشاء بلکه حتی قصداً هم ضمیمه قید نشده باشد ولی ارتکازا اطلاق نداشته باشد بلکه ارتکازا هم مهمل باشد و اگر از هر یک از طرفین بپرسند که مقصود تو چه بود بگوید: باید فکر و تأمل کنم تا تصمیم بگیرم که محدود باشد یا نباشد بازهم بگوییم که عقد به صورت دائم واقع شده است. در ارتکاز عقلاء این مطلب پذیرفته نیست.

به هر حال این مطلب که تحت الانشاء هم قرار بگیرد مع ذلک چون دو انشاء است. بگوییم اگر انشاء قید باطل است، انشاء اصل عقد به حال خود باقی است، یک مطلب عقلایی نیست.

4 - بررسی روایات مسئله