نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 157

چیزی است که در عقد انقطاعی جزء ارکان محسوب می شود که آن عبارت است از ذکر اجل زوجیت، بنابراین می توان گفت که مقصود آنها تأخیر زوجیت است نه تأخیر جواز استمتاع، زیرا استمتاع و مباشرت طبق نظر مشهور جزء ارکان عقد انقطاعی نیست و لذا عقد چند دقیقه ای صغیره را که نه امکان مباشرت با او وجود دارد و نه امکان سایر استمتاعات جایز می دانند.

و لکن مع ذلک گاهی در کلمات بعضی از فقهاء وقتی در مقام تعلیل جواز انفصال یا فروع مترتب بر آن هستند، تعلیلاتی ذکر شده که صریح یا ظهور بعضی از آنها در این است که فرض مسئله را انفصال مبدأ استمتاع قرار داده اند. مثلا در بعضی از کتب در مقام جواب از این اشکال که اگر انفصال جایز باشد. زن می بایست بتواند در زمان فاصله شده با شخص دیگری ازدواج نماید، گفته اند: «ازدواج زن با شوهر دیگر جایز نیست زیرا و لو او در آن مدت فاصله، حق استمتاع ندارد، ولی چون بالاخره ذات البعل به حساب می آید ازدواج با شخص دیگر بر او جایز نیست نظیر زنی که در احرام است که حق استمتاع ندارد ولی ازدواج نیز نمی تواند بکند».

همان طوری که ملاحظه می شود این تعلیل مناسب با این است که مقصود از تأخیر اجل، تأخیر مبدأ جواز استمتاع باشد. البته عده ای چون صاحب ریاض، شهید ثانی، شیخ انصاری هم قائل به جواز انفصال زوجیت از عقد شده اند و هم ازدواج را برای زن در مدت فاصله شده جایز می دانند. تعلیل دیگری که از آن تأخیر مبدأ استمتاع استفاده می شود این است که برخی در مقام جواب از این اشکال که:

«تأخیر منافات دارد با اینکه در همه عقود، مُنشأ حتما باید تنجیزی و فعلی باشد و لذا انفصال جایز نیست» گفته اند «در ما نحن فیه زوجیت تنجیزی است ولی تمتع متأخر است نظیر کسی که فعلا اجیر می شود تا برای شخص حج به جا بیاورد» و مانند این عبائر دیگری نیز هست.

علی ای حال باید ادله طرفین را مورد بررسی قرار دهیم، ولی آنچه را که قبل از آن باید تذکر دهیم وقوع تهافتی در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد است و از آنجا

که در بسیاری از موارد فتاوی متأخرین برگرفته از کلام ایشان است لذا مناسب این است که گفتار این محقق نقل و بررسی شود.

4 - اشاره به تهافت واقع شده در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد

(1)محقق کرکی پس از آنکه حکم به جواز انفصال زوجیت از عقد می کند، اشکالی را به این نحو ذکر می کند که «مقتضای عقد صحیح این است که ترتیب اثر دادن بر آن جوازاً او لزوماً ممکن باشد. و در غیر این صورت عقد باطل و فاسد است و در ما نحن فیه نیز بر مجرد عقد نمی توان ترتیب اثر داد لذا چنین عقد (که زوجیت انشاء شده در آن منفصل از عقد است) باطل است» سپس محقق ثانی در مقام جواب می فرماید «عقد صحیح، عقدی است که شارع آن را امضاء کرده باشد، حال اگر شارع عقدی را مطابق با قصد طرفین امضاء کرد، آن عقد محکوم به صحت است و لو آنکه قصد و نیت طرفین انفصال زوجیت باشد. و در ما نحن فیه دلیل شرعی بر صحت چنین عقدی داریم همچنان که در بیع سلم و نسیه که در یکی مثمن و در دیگری ثمن متأخر است. چون دلیل بر امضای آن داریم آن عقود محکوم به صحت هستند» سپس ایشان در ادامه در مقام جواب از اشکال دیگری که به جواز انفصال شده است مطلبی فرموده که محل شاهد ما در جواب ایشان است. اشکال این است که: در صورت جواز انفصال، زن باید بتواند در مدت فاصله شده با غیر ازدواج کند.

محقق کرکی در جواب می فرماید اولاً: می توان گفت ملازمه ای بین جواز انفصال زوجیت و ازدواج زن با غیر وجود ندارد، زیرا ممکن است ما بگوییم حرمت ازدواج زن با غیر به مجرد این است که این زن معقوده شخص دیگری باشد و آن عقد نیز شرعا محکوم به فساد نباشد که در ما نحن فیه مفروض همین است و ثانیاً: احتمال این هست که بگوییم لازم ( جواز ازدواج با غیر) باطل نیست، زیرا حرمت ازدواج