نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 76

یک نکته ای که می توان ذکر کرد این است که بر حسب روایت اگر زن حق خود را ابراء کرد این ابراء به منزله قبض است. طبعا باید بگوییم اگر مرد هم حق بضع را ابراء کرد، ابراء او شرعاً به منزله استیفاء است و اگر مرد حق خود را استیفاء کرده باشد در عقد انقطاعی باید تمام المهر را بدهد. اینکه در ابتدا بین زن و مرد تفکیک شده باشد و بعد با «فاء» تفریع حکم عامی ذکر شده باشد، بسیار بعید است.

نکته دیگر این است که بین عقد دوام و عقد انقطاعی تفاوتی غیر از رکن بودن مهر در دومی و رکن نبودن آن در اولی وجود دارد و آن اینکه، در عقد دائم اگر زن غیر مدخوله طلاق داده شد مهر تنصیف می شود و دیگر مسئله نشوز و عدم نشوز لحاظ نمی شود و فقط در باب نفقه این جهت ملاحظه می شود که هر مقدار نشوز

کرده باشد مستحق نفقه نیست و اگر طلاق بعد از دخول باشد باید تمام مهر را بپردازد ولی در باب متعه، بر حسب روایات، مهر شبیه اجرت در باب اجاره است یعنی چه دخول شده باشد و چه نشده باشد مهر به مدت ایام تقسیط می شود. و به تعداد ایامی که گذشته باید مهر پرداخت شود. از طرفی در عقد دائم در بسیاری از مواردی که طلاق داده می شود این گونه است که زن مدتی تمکین نکرده است.

بنابراین در این روایت که تفریع می کند که اگر زن حق خود را ابراء کرد به منزله قبض همه مهر است و بعد می فرماید اگر مرد او را رها کرد زن باید نصف مهر را برگرداند، چنانچه مقصود روایت، طلاق قبل از دخول باشد درست در می آید، اما اگر مقصود هبه مدت در عقد متعه باشد قاعدتا باید حکم به تقسیط شود، اما در روایت قید نزده که در فرضی که تمکین کرده، و این طور هم نیست که فرض تمکین کامل فرض متعارفی باشد و غیر این فرض نامتعارف باشد تا بگوییم روایت باید حمل بر متعارف شود.

بنابراین، اگر بخواهیم روایت را شامل طلاق و هبه مدت بدانیم باید آن را بر مورد تمکین کامل حمل کنیم و این با اطلاق روایت ناسازگار است، لذا به نظر ما شمول روایت نسبت به متعه مشکل است و اینکه شیخ طوسی و دیگران برای تنصیف در عقد متعه به این روایت استدلال کرده اند به این جهت توجه نکرده اند که ذیل روایت را حضرت تفضلا فرموده و ادامه پاسخ سؤال سائل نیست. از نظر قواعد اولیه نیز تنصیف درست نیست و اگر زن تمکین کرده و مرد بقیه مدت را هبه کرده که در حکم استیفا هست نباید از مهر زن چیزی کم شود. با وجود این چون بعد از شیخ طوسی کسی را نیافتیم که فتوی به عدم تنصیف داده باشد (هر چند شهید ثانی تمایل داشته ولی فتوای صریح نداده) لذا احتیاط در این است که مصالحه شود.

2 - فروع مسئله

این مسئله فروعی دارد که در کشف اللثام و جواهر و دیگر کتاب ها عنوان شده و

آن اینکه اگر مرد مقداری از مدت باقی مانده را بخواهد ابراء کند مثلا قسمت متصل به مدت استیفاء شده یا قسمت آخر یا قسمت وسط یا مقداری از اول و مقداری از آخر را بخواهد ابراء کند و بقیه را ابراء نکند آیا موثقه سماعه که بنا بر نظر مشهور حکم به تنصیف کرده این فروض را شامل می شود یا اختصاص به همان فرض متیقن دارد که کل مدت باقی مانده را ابراء نماید؟ فقهایی که این فروع را مطرح کرده اند بعضی صریحا تنصیف را نفی کرده اند و بعضی اظهار تردید کرده اند. محقق کرکی که ظاهرا اولین کسی است که این فروع را مطرح کرده، تمایل به عدم تنصیف دارد و دلیل تنصیف را شامل این موارد نمی داند. شهید ثانی در روضه صریحا می فرماید: تنصیف نمی شود و در مسالک هم چون این روایات تنصیف در هبه را قبول ندارد طبعا متمایل به عدم تنصیف می شود.

صاحب ریاض و کاشف اللثام و ظاهرا صاحب انوار الفقاهه و بعضی دیگر قائل به عدم تنصیف شده اند. البته سبزواری صاحب کفایه اظهار تردید کرده و گفته:

وجهان. تنها کسی که صریحا حکم به تنصیف کرده صاحب جواهر است. ناگفته نماند که در مورد مسئله هبه سه بحث هست که قدری خلط شده اند. بحث اول این است که آیا اصل هبه مدت به طور کلی صحیح است یا لغو و بی اثر است. در این بحث همان طور که قبلا گذشت کسی قائل به عدم مشروعیت هبه نشده و فقط شهید ثانی تردید کرده که گفتیم از نظر روایات جای تردید نیست و از نظر قواعد نیز اشکالی وجود ندارد. بحث دوم این است که پس از قبول اصل مشروعیت هبه، آیا تبعیض در هبه نسبت به مدت باقی مانده صحیح است یا نه؟ بحث سوم هم این است که اگر صحت هبه را در این موارد پذیرفتیم، آیا حکم به تنصیف هم اینجا می آید یا نه؟ بحث دوم در کلمات سابقین صریحا مطرح نشده است ولی به طور ضمنی از کلام صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق استفاده می شود که در صحت هبه قدری تردید دارند، چون بحث تنصیف را که مطرح می کنند، تعبیر