نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 77

می کنند «ان جوزنا الهبه» یعنی اگر هبه را صحیح بدانیم آیا تنصیف می شود یا نه که معلوم می شود در مورد صحت تبعیض در هبه شبهه دارند. صاحب جواهر در مقام رد کاشف اللثام دچار خلط شده است. سخن کاشف اللثام مربوط به بحث سوم است و در مورد شمول ادله تنصیف نسبت به فرض مورد بحث یعنی تبعیض اشکال دارد، اما صاحب جواهر در مقام رد ایشان به ادله مقام دوم استناد کرده یعنی ادله ای که صحت هبه را اثبات می کنند دلیل بر تنصیف گرفته است، در حالی که اینها به هم ربطی ندارد.

علی ای حال، همین دلیل های ایشان بر صحت هبه را بررسی می کنیم. دلیل اول ایشان بر صحت هبه بعض المده همان دلیلی است که قبلا کاشف اللثام و صاحب ریاض و صاحب انوار الفقاهه بر اصل صحت هبه (بحث اول) اقامه کرده اند. بر طبق این دلیل، حکمت تشریع اقتضاء می کند که هبه صحیح باشد و همان طور که حکمت اقتضاء می کرده که در عقد دائم طلاق تشریع شود تا در صورت بروز ناسازگاری های شدید بین زن و شوهر مجبور نباشند تا آخر عمر در زندگی تلخی به سر ببرند، در اینجا هم که طلاق تشریع نشده باید هبه صحیح باشد. دلیل دوم صاحب جواهر بر صحت هبه بعض هم این است که ما از ادله فهمیده ایم که همان طور که زن می تواند حق خود را اسقاط کند، مرد هم می تواند حقش را اسقاط کند یعنی بر خلاف باب عقد دائم که سلطنت مرد جنبه حکمی دارد یعنی حکم الهی است و در اختیار مرد نیست تا بتواند اسقاط کند، در باب متعه سلطنت مرد سلطنت حقی است که قابل اسقاط است و در این جهت فرقی بین هبه یا ابراء بعض و کل نیست.

به نظر ما این دلیل اخیر تمام است، یعنی با فرض اینکه اصل مشروعیت هبه ثابت شده است، عرف دیگر بین هبه کل و بعض فرق نمی گذارد. اما دلیل اول ایشان محل اشکال است، یعنی اولا حکمتی که ایشان ذکر کرده قابل مناقشه است و

ثانیا اگر این حکمت صحیح باشد، در خصوص ما نحن فیه قابل استناد نیست.

اشکال در اصل حکمت این است که عقد انقطاعی مخصوصا در عصر روایات هم کمتر انجام می گرفته و هم مدت را کمتر قرار می داده اند، لذا آن مشکلاتی که در عقد دائم احیانا به وجود می آمده و به لحاظ آنها طلاق مشروع شده چنین مشکلاتی عادتا پیش نمی آمده و مشکلات استثنایی هم نیاز به چنین راه حل هایی ندارد بلکه با حکم حاکم قابل حل است. و بر فرض این که اصل حکمت را قبول کنیم در هبه الکل درست است و در ما نحن فیه چنین حکمتی جریان ندارد مثلا اگر قصد دارد تا یک ماه دیگر زن در حباله او باشد و پس از آن زن را رها کند چه حکمتی اقتضا می کند که از همان ابتدا، بتواند مدت بعدی را هبه کند و اگر بعد از یک ماه هبه کند چه حکمتی نقض می شود؟ بنابراین اگر فقط هبه تمام الباقی مشروع باشد، منافاتی با حکمت مذکور ندارد، همان طور که در عقد دائم هم که طلاق مشروع است حکمت اقتضا نمی کند که از همین حالا طلاق یک سال دیگر را واقع کند یا بگوید ماه اول همسر من باش، ماه دوم مطلقه باش و ماه سوم مجددا همسر من باش. لذا فقط دلیل دوم ایشان قابل اعتماد است.

اما از این بحث ها که بگذریم اشکال عمده در بحث سوم است که در ما نحن فیه چه دلیلی بر تنصیف داریم. کلمات فقها این مورد را نمی گیرد و ظاهرش اختصاص به هبه کل دارد. روایت سماعه هم ظاهرش که فرموده «خلیها» این است که کلا زن را رها کرده و اگر ظهور در هبه کل هم نداشته باشد ظهور در عموم نیز ندارد و مقتضای اصل اولی هم عدم سقوط حق است. بنابراین در فرضی که زن در تمام مدت تمکین کرده و بقیه مدت را هم مرد هبه کرده، مثلا یک روز مانده به پایان مدت را قبل از دخول مرد هبه کند، اینجا دلیلی بر تنصیف نداریم.

«* و السلام *»

1383/7/13 دوشنبه درس شمارۀ (683) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ