نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19 صفحه 92

الف) طرح مسئله مورد بحث (حکم مهریه در صورتی که بعد از دخول، معلوم می شود عقد فاسد بوده است)

1 - نظر صاحب شرایع و مستند آن

در چند جلسه گذشته بحث درباره مهریه در صورت تبیّن فساد بعد از عقد بود.

مرحوم صاحب شرایع فرمود: و لو تبین فساد العقد اما بان ظهر لها زوج او کانت اخت زوجته او امها او ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ و لم یکن دخل بها فلا مهر لها و لو قبضته

کان له استعادته، سپس ادامه داد: و لو تبین ذلک بعد الدخول کان لها ما اخذت و لیس علیها تسلیم ما بقی. حکم صورت قبل از دخول مسلم است و اختلاف انظار فقهاء در صورت بعد از دخول است.

مستند فرمایش محقق روایت حفص بن البختری است.

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص بن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا بقی علیه شیء من المهر و علم ان لها زوجا فما اخذته فلها بما استحل من فرجها و یحبس علیها ما بقی عنده(1)

2 - نظریه تعدادی دیگر از فقهاء و بررسی آن

گفتیم تعدادی از فقهاء - مثل شیخ طوسی رحمه الله در نهایه(2) ، ابن براج رحمه الله(3) ، کیدری رحمه الله(4) ، - مثل همین فتوا را دارند و صاحب حدائق(5) نیز به آن تمایل پیدا کرده است. البته طبق روایت فقط آن را به موردی اختصاص داده اند که تبین فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهر دار بودن زن باشد و زن نیز از شوهردار بودن خود اطلاع نداشته است.

ولی گفتیم در این روایت، تعلیل وارد شده است (بما استحل من فرجها) و این تعلیل با اختصاص به مورد - شوهرداری - سازگار نیست، بلکه اگر بخواهیم طبق ظاهر این روایت عمل کنیم باید در تمام موارد وجود این تعلیل، یعنی در تمام موارد جهل زن این حکم را بپذیریم، خواه منشأ فساد عقد شوهرداری زن باشد یا خیر. از طرفی این روایت معارضاتی دارد که با لحاظ آن معارضات باید دید جمع این روایات چگونه است و آیا به جمع هایی که مطرح شده است - مثل فرق بین علم زوجه و جهل او یا تخصیص به مورد - می توان قائل شد؟