نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 117

در این جلسه، مسئله تمدید یا انشاء عقد دائم جدید قبل از اتمام یا قبل از هبه مدت عقد اول مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در این رابطه روایات عمر بن حنظله و أبو بصیر و ابان بن تغلب دلالتاً و سنداً مورد بحث قرار خواهد گرفت.

***

الف) تمدید یا انشاء عقد دائم جدید قبل از اتمام یا هبه مدت عقد اول

1 - قابل توجیه بودن دو روایت عمر بن حنظله و أبو بصیر و صراحت روایت ابان بن تغلب

شاید بتوان ادعا کرد تمامی روایاتی که درباره این مسئله وجود دارد و ما آنها را خواندیم به غیر از روایات ابان بن تغلب یا اساساً ظهوری در عدم جواز انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل ندارند و یا اگر ظهوری هم دارند، ظهور آنها به آن حدی از قوت نیست که بتوان به آنها تمسک کرد، زیرا طبق مختار ما چنانچه بارها گفته ایم قطع نظر از دلیل انسداد که مطلق ظنون را حجت می کند، دلیلی بر خصوص اعتبار ظن در باب الفاظ نداریم و لذا تا مادامی که ظهورات به حد اطمینان نرسد قابل اخذ نبوده و مجرد اینکه یک طرف احتمال، مقدار مختصری ترجیح بر طرف دیگر دارد دلیل حجیت آن طرف راجح نمی شود.

از جمله روایاتی که مختصر ظهور غیر اطمینانی در عدم جواز عقد دارد، یکی روایت صحیحه عمر بن حنظله است که در آن آمده بود:

«... و ان أراد أن یمسکها فاذا بلغ أجلها فلیجدد اجلا آخر و یتراضیان علی ما شاءا من الاجر»(1)

گفته شده است که مقتضای مفهوم شرط (اذا بلغ أجلها فلیجدد أجلا آخر) این است که تجدید اجل قبل از انقضاء اجل قبلی صحیح نیست. و لیکن از این استدلال می توان این گونه پاسخ گفت که این جمله شرطیه، جمله ای است که ناظر به فرد متعارف و محل ابتلاء معمول است، بدین معنا که متعارف مواردی که زوجین عقد انقطاعی، قصد تجدید عقد، آن هم به صورت انقطاعی را دارند، جایی است که پس از انقضاء اجل عقد اول این کار صورت می گیرد و اما قبل از آن محل ابتلاء شخص نیست(2) بله اگر عقد جدید یک عقد دائم بود، می توانستیم بگوییم فرض تجدید عقد، قبل از انقضاء اجل نیز فرضی محل ابتلاء است لکن مفروض در روایت این است که عقد جدید نیز همانند عقد سابق عقد انقطاعی است و چنین جمله شرطیه ای ظهور در مفهوم ندارد.

روایت دیگری که اندک ظهوری در عدم جواز تجدید عقد در آن وجود دارد ولی آن هم به حد ظهور اطمینانی نیست، روایت أبو بصیر است که در آن آمده است «لا بأس بأن تزیدک و تزیدها اذا انقطع الاجل فیما بینکما...»(3) این حدیث نیز فی حد نفسه منافاتی با جواز عقد قبل از انقضاء اجل ندارد. اگر بگویند شما می توانید اموال زید را پس از مرگتان زیاد کرده و او را مستطیع سازید. معنای این جمله این نیست که بعد از فوت انشاء زیاده شود، بلکه این سازگار است که در زمان حیات انشاء زیاده شود، حال یا به نحو اینکه انشاء و منشأ هر دو از همین زمان حیات باشد یا اینکه انشاء حد اقل فعلی و منشأ آن بعد از فوت باشد. (در مورد مسئله تجدید عقد نیز هر دو