نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 164

صاحب جواهر می فرماید کسانی که ابتدا گفته اند جنون موجب خیار است و بعد در جنون حادث گفته اند «ان کان یعقل أو لا یعقل»، به جهت اینکه اولویت اقتضاء می کند از مورد حادث به متقدم تعدی شود به اولویت اکتفا کرده اند و نسبت به ما قبل به طور جداگانه ذکری نکرده اند.

به عبارت دیگر می گویند اگر خیاری رافع لزوم شد بالاولویه دافع لزوم هم خواهد بود، چون بعد از عقد خیار رافع است و قبل از عقد، خیار دافع است، اگر خیار داشت با اولویت از بعد به قبل ثابت می شود، اما اگر خیار نداشت چون بعد عقد، یعقل خیار ندارد پس بالاولویه قبل عقد هم خیار ندارد.

دو اشکال به این مطلب وارد است: اولاً: ما این اولویت را قبول نداریم. ممکن است قسم اول مطلقا خیار داشته باشد و بعد تفصیل داشته باشد و این طور نباشد که هر جنونی بتواند رافع باشد ولی هر جنونی بتواند دافع باشد.

ثانیاً: تعبیر صاحب جواهر در اشکال گرفتن به کلمات بزرگان مناسب نیست که می فرماید أصاغر طلبه نیز دو معیار قائل نمی شوند و کسی در تکالیف و در عبادات و در موارد دیگر چنین معیاری قرار نداده اند و بر فرض که بپذیریم معیار برای تکلیف در صورت رفع، لا یعقل اوقات الصلوات است به چه دلیل این معیار راجع به ثبوت خیار برای مجنون ملاک و معیار باشد. و در پایان آنها را به قدری واضح می داند که می گوید أصاغر طلبه ها هم به دو معیار قائل نمی شوند.

در حالی که ابن ادریس و مهذب الدین نیلی و بعد هم صاحب ریاض قائل به

تفصیل شده اند و خود محقق با آن جلالت فقاهتش در مسئله تردید دارد و قبل از عقد را به طور منجز، مطلق می گوید و در بعد، احتمال می دهد که «لا یعقل» معیار باشد و در حقیقت دو ملاک باشد.

من خیال می کنم ایشان نتوانسته تفکیک کند، در حالی که تفکیک را به طور روشن می توان قائل شد و شاید حق هم با این تفصیلی است که قبل از علامه گفته اند. توضیح این که طبق قاعده باید جنون خیار داشته باشد، منتها یکی از چیزهایی که أبو علی طوسی، پسر شیخ طوسی نقل می کند و شهید اول از او نقل می کند می گوید: اصحاب به فتاوای علی بن بابویه در جایی که نصّی در بین نباشد عمل می کردند و در حکم نص می دانستند و در واقع آنها را نقل به معنای نصوص و حجت می دانستند. با توجه به این نکته باید دانست که این تفصیل نسبت به بعد از عقد در فتاوای علی بن بابویه وجود دارد، فقه رضوی که با فتاوای او یکی است نیز چنین است و هر دو از یک جا، حال یا از کتاب تکلیف شلمغانی یا جای دیگر أخذ کرده اند. بنابراین تا زمان علامه خیلی ها بین قبل و بعد فرق گذاشته اند. و این طور نبوده که این همه بزرگان از خودشان چنین تفصیلی را قائل شده باشند.

عبارت هایی از فقهاء در تفکیک قبل و بعد العقد در مسئله:

برخی از عبارت های فقهایی که قائل به تفصیل هستند.

الف - فقه رضوی: