نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 17

متن شرایع:

کل شرط یشترط فیه فلا بدّ ان یقترن بالایجاب و القبول و لا حکم لما یذکر قبل العقد ما لم یستعد فیه و لا لما یذکر بعده

الف) اطلاق حقیقی شرط در التزامات مستقل و التزامات ضمنی

در جلسه قبل در معنای شرط به کلام مرحوم صاحب جواهر و بررسی آن پرداختیم. صاحب جواهر التزامات مستقل را از شروط نمی دانست و می فرمود:

الشرطیه لا یتحقق معناها مع الاستقلال لظهور اراده الفرعیه منها(1)

ولی گفته شد که با توجه به استعمال شرط در التزامات مستقل و ابتدایی در روایات و عبارات فقهاء، مشخص می شود که به هر دو نوع التزام (ابتدایی و ضمنی) شرط به صورت حقیقی اطلاق می شود.

لذا بر خلاف نظر صاحب جواهر قائل شدیم که «المؤمنون عند شروطهم» هر دو شرط را شامل می شود.

و اضافه نمودیم که اگر حتی در «المؤمنون عند شروطهم» فقط شرط ضمنی را داخل دانستیم ولی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بدون اشکال هر دو نوع شرط را شامل است زیرا معنای عقد، التزام طرفینی است، پس التزام های طرفینی قبل از عقد نیز مصداقی از عقد است که امر به وفاء به آن شده است.

البته این نکته روشن است که برای اثبات صحت شرط نمی توان به عموماتی نظیر «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نمود، زیرا این عمومات برای الزام ما هو المشروع هستند نه آنکه مثبت مشروعیت و صحت شرط باشند. بنابراین در مسائل مورد بحث که شک در صحت شرط وجود دارد (بدین گونه که مقارن با عقد نیستند بلکه مقدماً علی العقد بوده اند) یا در بحث آتی که شرط ارث در عقد انقطاعی است نمی توان به این عمومات برای اثبات مشروعیت چنین شرطهایی تمسک نمود.