نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 220

در ابتداء اقوال فقهاء بررسی شده و بیان شده که تنها عبارت علامه در تلخیص المرام صریح است در اینکه دخول به غیر زوجه نیز موجب سقوط حق خیار است و در جواهر هم این قول را به صورت احتمال ذکر نموده و سپس آن را تقویت نموده و دلیلی بر آن ذکر نکرده است.

در ادامه، روایات مسئله نقل شده و بیان گردیده که کدام یک از روایات ناظر به عنن نسبی [عجز از دخول به این زن] و کدام یک ناظر به عنن کلی [عجز از دخول به هر زن] و کدام یک ناظر به عنن قبل از دخول و کدام یک ناظر به عنن بعد از دخول است و همچنین کدام یک از روایات اصلا مربوط به بحث عنن نیست و مربوط به عیوب دیگر یا کناره گیری اختیاری زوج است. و سپس ادامه بحث به جلسه بعدی موکول شده است.

***

1 - ثبوت و عدم ثبوت خیار فسخ به واسطه عنن ثابت بعد از عقد

مقدمه: بحث در سقوط خیار فسخ برای زوجه در فرض حدوث عنن زوج بعد از عقد و دخول بود. قبلا گذشت که اکثر فقهاء حکم به عدم ثبوت خیار کرده اند و برخی به دخول با همسر اقتصار نکرده و گفته اند که اگر به زنان دیگر نیز دخول کرده

باشد و سپس عنن حاصل شود این دخول نیز موجب سلب حق خیار می شود. این قول را صریحا علامه در تلخیص المرام اختیار کرده است و در کلام ابن ادریس در سرائر نیز احتمال داده می شود چون کلام او محتمل الوجهین است. از شرایع و قواعد نیز استفاده می شود لکن به نظر می رسد که خللی در عبارت این دو کتاب واقع شده است. بنابراین، فقط از تلخیص المرام علامه به وضوح استفاده می شود که دخول به غیر زوجه نیز موجب سلب حق خیار است. در جواهر(1) نیز بعد از آنکه استظهار می کند که معیار در سقوط خیار، دخول به زوجه است، بدون اینکه دلیلی ذکر کند می فرماید: احتمال دارد که دخول به غیر زوجه هم موجب اسقاط خیار باشد بلکه «لا یخلو من قوه»

با آنکه روایتی که دلالت بر مسقط بودن مطلق دخول باشد وجود ندارد.

2 - نقل عبارات قائلین به مسقط بودن مطلق دخول بعد از عقد

شرایع: العنن مرض یضعف معه القوه عن نشر العضو بحیث یعجز عن الایلاج و یفسخ به و ان تجدد بعد العقد لکن بشرط ان لا یطأ زوجته و لا غیرها فلو وطئها و لو مره ثم عنّ أو أمکنه وطؤ غیرها مع عننه عنها لم یثبت لها الخیار علی الاظهر(2)

لکن تفریعی که ایشان نموده بر شرطی که ذکر کرده، متفرع نیست. چون در صدر عبارت، شرط ثبوت خیار را عدم وطی زوجه و غیر زوجه ذکر می کند اما در ذیل، وطی زوجه و لو مره یا امکان وطی غیر زوجه با عنن از زوجه [أحد الامرین] را موجب سقوط خیار می داند. بنابراین، عدم وطی غیر زوجه در شرط، ذکر شده است، اما در تفریع، وطی غیر زوجه ذکر نشده است. بنابراین، می توان حدس زد که در این عبارت سقطی واقع شده است «أن لا یطأ» به عجز فعلی اشاره دارد و به معنای نفی عمل در ماضی نیست. با آنکه مراد این است که مرد عجز از مطلق دخول دارد و