نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 231

شیخ طوسی در خلاف صریحاً دعوای اجماع کرده و در مبسوط «بلا خلاف» گفته

است، که تعبیر «بلا خلاف» در مبسوط به معنای عدم الخلاف بین الامامیه و العامه است. محقق کرکی در جامع المقاصد نیز دعوای اجماع کرده است. و در کلمات فقهاء تقریباً ثبوت خیار به عنوان اصل مسلم قلمداد شده است. و ابن براج گرچه در کامل، جب را ذکر نکرده، اما نمی توان ایشان را به عنوان مخالف اجماع دانست، به خاطر اینکه ایشان در مهذب به طور قطعی در جب نیز خیار را اثبات کرده است، و بعید است که ایشان در کامل تجدید نظر کرده باشد و شاید در کامل فقط سه عیب منصوص در روایات را خواسته ذکر کند، البته کامل ابن براج در دسترس نیست تا ببینیم عبارت ایشان چگونه است. پس به اجماع مسلمین به استثنای ابو حنیفه که اصلاً در عیوب قائل به خیار نیست، جب موجب خیار برای زن می باشد.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به اجماع

اجماع در صورتی حجت است که فتوای مجمعین به زمان معصوم اتصال داشته باشد و بتوانیم نسبت به نظر مخالف آن بگوییم که لو کان لبان، اما در اینجا نمی توانیم بگوییم که چون در روایات بر خلاف فتوای مجمعین اشاره ای نشده، امضای معصوم در مورد اجماع ثابت است، به خاطر اینکه دلیل مطرح نشدن مسئله جب در روایات، ندرت تحقق آن است و در موضوعات نادره، عدم تصریح به خلاف در روایات، علامت اتصال نظر مجمعین به زمان معصوم نیست.

دلیل دوم؛ استدلال به «لا ضرر»

مقطوع الاله بودن در مسئله زناشویی، اساسی ترین مشکل برای زن است، و لازم بودن عقد مجبوب حکمی ضرری بوده، به وسیله قاعده «لا ضرر» نفی شده است.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به «لا ضرر»

به دو دلیل در باب ازدواج، معلوم نیست که قاعده «لا ضرر» جاری باشد؛ یکی اینکه، همان طور که محقق کرکی در جایی می گوید، اگر ضرر وجود داشته باشد، طرفینی است. و دوم اینکه، عیوب ضررآور بسیار است، اما شارع از میان آن عیوب

فقط در چند عیب خیار را ثابت کرده است، در اینجا نمی توانیم بگوییم که اکثر ضررها تخصیص خورده است، بلکه عرف می فهمد که محدودیت «لا ضرر»، و انحصار خیار در این چند عیب، به این جهت است که شارع می خواهد کمتر جدایی و طلاق محقق شود. به همین خاطر در اینجا نمی توانیم بگوییم که لزوم عقد که ضرری است با «لا ضرر» نفی می شود و خیار ثابت می گردد.

دلیل سوم؛ استدلال به اولویت