نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 252

3- (3) - استاد مد ظله: این مطلب به ذهن ما آمده بود، بعد دیدم که آقا جمال خوانساری هم در حاشیه لمعه این نکته را گفته است.

و بپرسد که از زید می توان تقلید کرد، و در جواب گفته شود که انما یقلد الاعلم، از این جمله فقط شرط بودن اعلمیت فهمیده می شود به صورت شرط لازم و نه شرط کافی، یعنی فقط عقد سلبی قضیه. و نتیجه آن می شود که اگر فرد اعلم نباشد نمی شود از او تقلید کرد نه آن که به جز اعلمیت شرط دیگری معتبر نیست. در ما نحن فیه نیز گفته شده که به خاطر عور نمی توان عقد را فسخ کرد و بلکه فقط عیوب خاصی هستند که موجب خیار می شوند، ولی اطلاقی ندارد که بتوان با تکیه بر آن گفت که هر جا این عیوب باشند و با هر شرایطی می توان عقد را به هم زد، یعنی نمی توان نسبت به عقد اثباتی قضیه، اطلاق استفاده کرد. هر چند ممکن است در برخی از موارد، اطلاق را نسبت به عقد اثباتی نیز استفاده کنیم، مثل آن که در مورد کسی که چندین شرط از شرایط تقلید را ندارد بگویند که چون اعلم نیست نمی توان از او تقلید کرد، در این موارد می توان گفت بر اساس این پاسخ، تنها ملاک تقلید اعلمیت است، و اگر جهت دیگری نیز در کار بود باید در پاسخ گفته می شد که به علل مختلف نمی توان از چنین فردی تقلید کرد. پس در مواردی که سایر شرایط موجود است و فقط بحث بر سر یکی از شرایط است نمی توان برای عقد اثباتی قضیه، اطلاقی استفاده کرد.

در ما نحن فیه نیز سؤال درباره زن اعور بوده و حضرت در پاسخ فرموده اند که نکاح فقط در این چهار مورد (جذام، برص، جنون و عفل) قابل فسخ است، نمی توان از آن اطلاقی برای عقد اثباتی استفاده کرد که شامل عیوب مرد هم بشود و بگوییم عیوب مرد هم همین موارد است. و افرادی همچون ابن براج، ابن جنید، فاضل مقداد، و احتمالاً سید مرتضی (ایشان عمی را هم اضافه کرده است) که در این موارد حکم به خیار فسخ برای مرد کرده اند، دلیل دیگری دارند و به اولویت تمسک جسته اند، زیرا جذام و برص و عمی اگر در زن باشد خیار داشتن مرد تقریبا مورد اتفاق است، بنابراین در صورت وجود داشتن این عیوب در مرد، زن نیز باید

حق فسخ داشته باشد چرا که مرد حق طلاق دارد ولی زن ندارد و لذا بالاولویه باید این حق برای زن ثابت باشد. به هر حال به این روایت استناد نکرده اند به علاوه که اصلاً در این روایت عمی ذکر نشده بود، ولی سید مرتضی آن را نیز افزوده است.

نقد دلیل اولویت:

اگر دلیل اولویت تمام باشد باید شامل عرج نیز بشود زیرا در عرج زن، مرد خیار فسخ دارد، ولی کسی قائل به خیار زن در صورت عرج مرد نشده است، هر چند به ابن جنید چنین نسبتی داده اند ولی ما نیافتیم(1). ابن براج و فاضل مقداد نیز نامی از عرج نبرده اند. به نظر می رسد شارع مقدس به همان دلیل که اختیار طلاق را به زن نداده، اختیار فسخ را نیز در چنین اموری به زن نداده است چرا که ممکن است زنان به دلیل غلبه احساسات بر جنبه های عقلانی خیلی زود اقدام به فسخ نکاح کنند زیرا شارع نمی خواهد تا حد امکان ازدواج ها از هم گسسته شوند. همین نکته باعث می شود که نسبت به اولویت اطمینان حاصل نشود.

صاحب ریاض اولویت را در عمی و زنا رد کرده ولی در جذام و برص پذیرفته است، اما آن را اولویتی در حد ظواهر می داند که از حق فسخ مرد استظهار می شود، ولی اگر دلیل قطعی بر خلاف این اولویت ظنیه بود باید از آن رفع ید کرد. در اینجا نیز روایت غیاث ضبی که گفته «الرجل لا یرد من عیب» مقدم بر این اولویت می باشد(2). اما علت این که ریاض بین این چهار عیب تفاوت قائل می شود شاید این باشد که در جذام و برص ضرر و خطر معتنابهی وجود دارد و این دو به گفته برخی جزو بیماری های مسری هستند، بنابراین نباید بین زن و مرد فرقی باشد و زنان چون حق طلاق ندارند. پس باید خیار فسخ داشته باشند. ولی دو عیب دیگر یعنی عمی و زنا چون ناظر به جمال و عفت زن می باشند و این دو نکته در زن

1- (1) - معمولا مدرک این گونه نسبت ها مختلف علامه و امثال آن است که در آن هم فقط عرج زن را به نقل ابن جنید ذکر کرده نه عرج مرد.
2- (2) - طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، 1419، ج 10، ص 379.

اهمیت بیشتری دارند تا در مرد و در واقع اگر زنی نابینا باشد غیر قابل تحمل تر از نابینا بودن مرد است و نیز در خارج، بی عفتی زن قبیح تر است به علاوه که در زنای زن مشکل اختلاط میاه نیز مطرح می شود، لذا اولویت را نمی پذیرد.