نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 261

حال تطبیق این حرف در ما نحن فیه نیز بدین شرح است که یکی از روایات وارده در مورد قرناء روایت أبو الصباح بود که در ذیل آن علت ثبوت خیار برای زوج

عدم قدرت او بر مجامعت ذکر شده بود «... هذه لا تحبل و لا یقدر زوجها علی مجامعتها» ما قبلا در مورد این ذیل و جمع آن با صحیحه عبد الرحمن که در آن فرض مباشرت با قرناء مطرح شده است مفصلا بحث کردیم و خلاصه مختار ما این شد که معنای «لا یقدر زوجها علی مجامعتها» عدم قدرت عرفی است و مقصود این است که مباشرت با او حرجی باشد بر خلاف صاحب جواهر که در متعلق قدرت تصرف کرده و آن را به معنای عدم قدرت بر مجامعت مطلوبه کامله تفسیر نمود. علی ای تقدیر طبق بحثی که در مورد تعمیم و تخصیص علت بیان کردیم، به نظر ما تعلیل «لا یقدر علی مجامعتها» به همان معنایی که از آن ارائه کردیم معمم است و در موارد دیگر غیر از قرناء، نظیر رتقاء (زنی که محل مباشرت با او با گوشت ملتحم شده است) نیز قائل به حق خیار برای زوج در صورت حرجی بودن مباشرت خواهیم شد (بنا بر تفسیر صاحب جواهر تعمیم به هر موردی است که مباشرت با او به نحو مطلوب نباشد) و اما از جهت مخصص بودن تعلیل مذکور، عقیده ما این است که علت یاد شده اگر چه شخص حکم وارد در آن روایت را تخصیص می زند ولی چون مخصص سنخ الحکم نیست، پس در نتیجه با آن روایاتی که به طور مطلق در قرناء حکم به ثبوت حق خیار برای زوج کرده - چه امکان مباشرت به نحو حرجی باشد و چه حرجی نباشد - منافاتی نخواهد داشت و لذا ما در قرناء مطلقا قائل به ثبوت حق خیار هستیم.

4 - عدم تحقق اجماع و شهرت نسبت به قول به تفصیل بین امکان مباشرت و عدم امکان

باقی می ماند این مطلب که آیا تفصیل بین امکان مباشرت و عدم آن در قرناء، اجماعی است یا خیر؟ ظاهر کلام شهید ثانی در مسالک این است که خیلی به اجماعی نبودن آن اطمینان ندارد و لذا می گوید قول به ثبوت خیار مطلق «قوی ان لم یکن الاجماع علی خلافه»

و لیکن آنچه را ما پس از فَحص در کلمات فقهاء به آن دست یافتیم این است که در بین متقدمین و قدماء تا زمان محقق غیر از مرحوم شیخ طوسی - آن هم در بعضی از کتبش - و قاضی ابن براج، چنین تفصیلی وجود ندارد بلکه ظاهر همه تعابیر اطلاق دارد، بله در بین متأخرین از محقق مثل صاحب کشف الرموز و علامه حلی و برخی دیگر، قول به تفصیل مطرح است.

پس تفصیل بین امکان مباشرت و عدم امکان نه تنها اجماعی نیست بلکه مشهور نیز نمی باشد.

ب) بررسی حق خیار فسخ در مورد عیب «عرج»

1 - متن شرایع:

و اما العرج ففیه تردد أظهره دخوله فی أسباب الفسخ اذا بلغ الاقعاد (1)

یکی دیگر از عیوبی که در زن مورد بحث قرار گرفته که آیا موجب ثبوت حق خیار برای زوج هست یا نه؟ «عرج» است (لنگی زن) اینکه آیا معیار در ثبوت حق فسخ، عرجی است که به حد زمین گیر شدن رسیده باشد یا نه؟ یکی از مباحثی است که باید مورد بررسی قرار گیرد. اینک به برخی از روایاتی که در آنها «عرج» موجب حکم به ثبوت خیار برای زوج شده است اشاره می کنیم. با این توجه که روایات مسئله بیش از دو روایتی است که در حدائق ذکر شده است.