نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 288

صاحب جواهر در پایان بحث از «رتق» فروعی را ذکر کرده که ما نیز به تبع ایشان آن فروع و بعضی از فروع محل ابتلای دیگر را مورد بررسی قرار می دهیم.

1 - فرع اول: آیا معیار در ثبوت خیار فسخ عدم تمکن زوج بر مباشرت است یا عدم تمکن طبیعی مرد؟

(کلام صاحب جواهر):

اولین فرعی که در جواهر مطرح شده این است که: آیا معیار در عیب «رتق» عدم امکان مباشرت با زن به طور کلی و برای همه افراد حتی غیر از زوج است. اگر متعارف و غیر متعارف هیچ کس نتواند با زن مباشرت کند، در این صورت است که خیار برای زوج ثابت است و یا اینکه معیار در ثبوت حق خیار، عدم امکان مباشرت برای خصوص زوج است؟ بنا بر نظر اول نتیجه این است که اگر امکان مباشرت برای غیر زوج باشد و لیکن زوج قادر به مباشرت نباشد حق خیار ندارد به خلاف نظر دوم

که میزان را قدرت خود زوج قرار داده است.

صاحب جواهر می فرماید: «شهید ثانی در مسالک قائل به نظر اول شده و گویا شهید در این نظر از جامع المقاصد تبعیت کرده در آنجا که محقق کرکی فرموده «لا شبهه فی أن الخیار انما یثبت بالرتق اذا کان مانعاً من الوطء، صرح بذلک المحققون، و وجهه بقاء مقصود النکاح، فلو ارتتق المحل و بقی منه ما یمکن معه الوطء فلا خیار و ان کان لصغر آلته بخلاف العدم» آنگاه صاحب جواهر در مقام رد این دیدگاه می گوید حق این است که معیار در ثبوت حق خیار، عدم امکان مباشرت خود زوج باشد و تمکن و عدم تمکن سایر افراد در نفی یا ثبوت حق خیار برای زوج دخالتی ندارد، زیرا مقتضای تعلیل «لانه لا یقدر علی الجماع»(1) این است که قدرت خود زوج ملاحظه شود. در رابطه با کلام جامع المقاصد نیز می فرماید کلام محقق کرکی به کلی بیگانه از گفتار شهید ثانی است، چرا که مفروض در کلام جامع المقاصد این است که زوج و لو به خاطر صغر آلتش قدرت بر مباشرت دارد، در حالی که شهید ثانی در موردی که هیچ کس - زوج و غیر زوج - قدرت بر مباشرت ندارند خیار فسخ را اثبات نموده است.

نظر استاد مد ظله:

به نظر ما نیز حق با صاحب جواهر است چرا که اولاً در مفهوم «رتق» هرگز این معنا ملاحظه نشده است که رتق عیبی است که با وجود آن هیچ مردی قادر بر مباشرت با این زن نباشد و از کلمات قوم نیز چنین استظهاری نمی شود و ثانیاً بر فرض که از مفهوم رتق چنین معنایی استفاده شود، و لیکن مقتضای تعلیل «لانه لا یقدر علی الجماع» این است که معیار را تمکن خود زوج قرار دهیم. خصوصاً با توجه به این نکته که تعلیل فوق بیان یک مطلب ارتکازی عرفی است، بدین معنا که شارع مقدس فرموده چون در موارد عیوب مذکوره یکی از اهداف مهم ازدواج که همانا مباشرت و انتفاعات جنسی بردن است حاصل نیست، لذا زوج خیار فسخ دارد. پس

مقتضای تعلیل یاد شده و تناسب حکم و موضوع این است که معیار تمکن زوج باشد، منتها اشکالی که به کلام صاحب جواهر وارد است این است که چرا ایشان فتوای شهید ثانی در مسالک را تابع جامع المقاصد دانسته است و آنگاه به آن ایراد کرده؟ با اینکه همان طوری که خود صاحب جواهر فرموده کلام جامع المقاصد اجنبی از فتوای شهید ثانی است و نمی توان گفت با وجود چنین اختلاف فاحشی مع ذلک کلام مسالک تابع جامع المقاصد است، بلکه حق این است که کلام شهید ثانی تابع جامع المقاصد نیست و بلکه فتوای مستقلی است، اگر چه اصل این فتوا در بین فقهای قبل از شهید، مثل فاضل مقداد در «التنقیح الرائع» نیز مطرح بوده است. [در کتاب تنقیح آمده است «و هل یعتبر رتقها بالنسبه الی أصغر الآلات او الی معتدلها او الی آله الزوج؟ الاقرب الاول...» التنقیح الرائع 183/3.]