نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 20 صفحه 289

پس حاصل مختار ما این است که معیار در ثبوت حق خیار نه متعارف افراد و نه طبیعی مرد هیچ کدام نیست بلکه میزان قدرت و تمکن شخص زوج از مباشرت است.

2 - فرع دوم: الحاق ضیق المجری به رتقاء

فرع دومی را که صاحب جواهر ذکر کرده مطلبی است که از بعضی از عامه (غزالی) نقل شده و آن عبارت است از الحاق ضیق المجری به رتق یعنی اگر زنی مجرای مباشرت با او به واسطه امری غیر از عفل و... به قدری ضیق باشد که مباشرت با او مگر با افضاء ممکن نباشد در اینجا نیز برای زوج خیار فسخ ثابت است. صاحب جواهر فرموده بعضی از عامه در این مسئله نیز همان تفصیلی که در فرع سابق از صاحب مسالک نقل شد یعنی تفصیل بین عدم امکان مباشرت برای هیچ کس و عدم امکان مباشرت برای شخص زوج را در این مسئله نیز قائل شده اند و گفته اند اگر مردی - و لو غیر زوج - به خاطر اینکه غیر متعارف و نحیف الآله است بتواند با این زن که ضیق المنفذ است مباشرت نماید صرف امکان مباشرت موجب

عدم ثبوت حق خیار برای زوج است. و لیکن همان طوری که صاحب جواهر فرموده در این فرع نیز حق این است که معیار در امکان مباشرت ملاحظه حال شخص زوج است و لذا اگر برای زوج مباشرت مگر با افضاء ممکن نیست در حق او صدق می کند که گفته شود «انه لا یقدر علی الجماع» و فرقی ندارد که زوج از جهت تناسب آله جزء افراد متعارف محسوب شود یا غیر متعارف، علی ای حال چون عیبی در زن هست که بر زوج او صادق است که وی قدرت بر مباشرت با او را ندارد خیار در حقش ثابت است بله اگر عیب در مرد باشد و به خاطر اشکالی در ناحیه او است که قدرت بر مباشرت با زن را ندارد در این صورت البته تعلیل لانه لا یقدر علی الجماع شامل او نمی شود و خیار ندارد.

3 - فرع سوم: الحاق عیب مرد به عیب زن

اشاره

سومین فرع مذکور در جواهر این است که اگر عدم امکان مباشرت به خاطر وجود عیبی در مرد باشد نه در زن، آیا در این صورت خیار برای زن ثابت است. در اینجا عده ای همان تفصیل سابق را بدین نحو مطرح کرده اند که اگر این مرد امکان مباشرت با هیچ زنی را (مگر با افضای او) ندارد در این صورت خیار فسخ ثابت است، ولی اگر فقط با زوجه خودش قدرت مباشرت را ندارد ولی بر سایر زن های دیگر قدرت دارد خیار نیست. صاحب جواهر از این تفصیل تعبیر به «اوضح فساداً» می کند و وجه آن نیز این است که دلیلی برای تعدی از تعلیل روایت که در مورد زن آمده به عیب مرد وجود ندارد.

نظر استاد مد ظله:

در مورد این فرع باید بگوییم که اگر تنها دلیل ما بر ثبوت حق خیار روایاتی باشد که در ذیل آنها آمده بود «انه لا یقدر علی مجامعتها» این جمله اگر چه به عنوان تعلیل ذکر شده است و لیکن همان طوری که قبلاً نیز بدان اشاره شد این تعلیل چون که در مورد عیب زن وارد شده بود و در ذیل آن نیز جمله «یردها علی اهلها

صاغره»(1) قرار داشت تنها تعمیم در مورد عیوب زن از او استفاده می شود و نمی توان به جایی که عدم قدرت بر مجامعت به خاطر وجود علتی در مرد است به واسطه آن تعدی کرد. و لیکن به نظر ما می توان از همان روایاتی که «جب»، «عنن» و «خصاء» را در مرد جزء عیوب مجوز فسخ دانسته است، استفاده کرد که اگر وضعیت زوج به گونه ای است که بدون افضاء زن، قادر بر مباشرت با او نیست، از روایات فوق می توان فهمید که شارع مقدس در این مورد هم راضی به عدم انتفاع زوجه از حق مباشرت نیست و لذا زن خیار فسخ دارد. استفاده این مطلب البته بستگی به ذوق و سلیقه فقهی و به تعبیر برخی شم الفقاهه دارد.(2) خصوصاً با توجه به این نکته که مسئله فسخ به عیوب امری تعبدی محض مانند اذکار صلاه و مانند آن نیست بلکه جنبه های عرفی و مناسبات عرفیه در آن بسیار مورد ملاحظه قرار گرفته است.