نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 101

مرحوم آقای خویی در این مسئله رأی صاحب عروه را نمی پذیرد و به گونه ای دیگر بحث می کند. ایشان صرفاً یک ادعایی کرده اند (این مطلب را در باب اجاره مفصلاً بحث کرده اند) مثل اینکه ایشان می خواهند لغت معنا بکنند. می فرمایند التزام عرفی در کلمه شرط این است که بین مشروط و التزام یک نحوه ارتباطی باشد و بعد این طور تعبیر می کنند که یک مرتبه فعلی از افعالی که تحت اختیار است و امکان ایجاد شدن دارد، شرط می شود. در اینجا مصداقاً معنای اینکه شرط می شود این است که التزام شخص به حصول آن شیء معلق است، به این معنا که اگر آن شیء نباشد شخص ملتزم نیست و عقد را با فقدان آن شیء بر خود لازم نمی داند، پس برگشت این شرط به معنایی است که قید لزوم را آن شیء قرار داده که با بودن آن، عقد لازم است و اگر آن نباشد، بر خود لازم نمی داند یعنی خیاری است. این عبارت اخرای از جعل خیار است. این یک صورت است که التزام به فعلی از افعال است. و گاهی هم التزام به صفتی از اوصاف است. مثلاً اینکه شخص حر باشد یا باکره باشد. در این موارد ایجاد نیست بلکه شخص رضایت خود را به التزام طرف مقابل معلق می کند و می گوید من به این عقد راضی هستم به شرط اینکه طرف مقابل به این وصف ملتزم باشد. ایشان می فرماید در اینجا اشکال تعلیق در عقد پیش نمی آید چون تعلیق به شیئی که حاصل شده و موجود است، از قبیل تعلیقات قطعی البطلان و المجمع علی بطلانه در باب عقود نیست، چون یک طرف می گوید که این عقد را به شرط التزام طرف مقابل اجرا می کنم و طرف مقابل هم که قبلت می گوید التزام انشائی خود را همانجا ایجاد می کند، پس شرط محقق الوقوع است و آن عبارت از التزام طرف مقابل است، پس در نتیجه به التزام معلق شد، پس اگر فاقد شرط شد، طرف التزام ندارد و این به معنای خیاری بودن است. خلاصه ایشان مسئله شروط را به جعل خیار ارجاع می دهد.

قد رأی آقای خویی

در پاسخ به ایشان باید گفت: اگر کسی لغت معنا کند و بگوید که شرط به این معناست، البته این به فهم عرفی بستگی دارد که آیا این مطلبی را که گفته شد، عرف می فهمد و بین این دو صورت می تواند وجه جامعی تصور کند یا نه؟ حالا به فرض که معنای اخری کلمه شرط این باشد در مواردی که شخص واقعاً برای اجرای انشاء عقد به کاتبی نیاز دارد و اگر کاتب نباشد اصلاً راضی به عقد و اجرای آن نیست و این طور نیست که فقط به لزوم راضی نباشد، در چنین موردی به چه دلیلی بگوییم چون کلمه شرط اطلاق شده، خیار تخلف شرط باشد. ما این را نمی فهمیم که به چه دلیل این طور ارجاعی بشود این خلاف وجدان است.

حالا بر فرض که ارجاع خیار اشتراط به شرط الخیار را بپذیریم، در مواردی غیر از عیوب منصوصه، شروط ارتکازی هست که مرحوم آقای خویی هم این نحوه شروط را کافی می داند، به این صورت که اگر مثلاً می فهمید فلان عیب را دارد، حاضر به ازدواج نبود، پس آقای خویی در این مورد نیز باید قائل به وجود خیار باشد، در حالی که از روایات استفاده می شود که خیار ندارد. پس فرضاً در آن موارد بگویید، خیار اشتراط به معنای خیار الشرط است ولی از روایات استفاده می شود که این شرطها نافذ نیست و کالعدم است، مضافاً اینکه در باب نکاح اجماعی است که شرط الخیار جایز نیست. البته مرحوم آقای خویی بیانات دیگری هم دارد که به نظر ما تمام نیست.

پس فرضاً جایی را که شرط بکارت شده، را به شرط الخیار برگشت دهیم، بعد از اینکه اجماع داریم که شرط الخیار، باطل است و این شرایط در باب نکاح کالعدم است، پس این شرط اگر چه تقریب آقای خویی را بپذیریم، نافذ نیست.

نتیجه بحث: از آنجا که در باب نکاح اجماعی است که شرط الخیار جایز نیست و باطل است و از نصوص هم فی الجمله استفاده می شود که در باب نکاح، شرط

الخیار صحیح نیست، پس اگر با تقریب مرحوم آقای خویی هم، جایی را که مثلاً شرط بکارت شده است را به شرط الخیار ارجاع دهیم و بگوییم این شرط الخیار برگشت می کند و به عبارت دیگر خیار تخلف شرط را که به خیار اشتراط تعبیر می شود، به خیار شرط برگردانیم، اگر چه طبق مشهور، المؤمنون عند شروطهم دلیل خیار شرط است، چون می خواهد بگوید که شرط را صحیح می دانم و شما به آن پایبند باشید، ولی این شرط در خصوص باب نکاح بالاجماع نافذ نیست و اجماعی است که این شرایط در باب نکاح کالعدم است لذا برای جاهای دیگر خوب است نه باب نکاح.

و اما اگر قول آقای خویی را نپذیریم و از باب خیار اشتراط باشد، یا اصلاً به المؤمنون عند شروطهم ارتباطی ندارد (بنا بر بیان ما) و یا بگوییم که بناء عقلاء هست که در تخلف شرط خیار هست (بنا بر رأی مرحوم آقای حائری) در این صورت نیز این بناء عقلاء برای جاهای دیگر خوب است و برای باب نکاح خوب نیست چون اجماعی است و از نصوص هم استفاده می شود که در باب نکاح شرط الخیار صحیح نیست.

پس طبق قاعده اقتضا نمی کند که شرائطی مانند شرط البکاره به نحو عموم نافذ باشد. بله روایاتی در موارد خاصه ای وارد شده است مثل حریت، بنت الحره بودن، از فلان قبیله بودن و در تخلف از آنها حکم به خیار کرده است. اینها چون تعبدی است و طبق قواعد عامه نیست، باید یا با مثال فهمیده شود و الغاء خصوصیت شود و یا آن قدر زیاد باشد که اصطیاد قاعده کلیه بکنیم، و اینها هیچ کدام نیست. بر این اساس در موارد خاصه ای که در خود روایات به آنها تنصیص شده است، باید بگوییم که شرط نافذ است و در موارد دیگر شروط نفوذی ندارد.

و لذا شرط حریت و بنت الحره بودن نافذ است اما نسبت به شرط البکاره چون دلیلی برای نفوذ نداریم، لذا طبق قاعده این شرط نافذ نیست بنابراین همانطور که