نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 194

نیاز به انشاء علاوه بر رضایت

مشکلی که باقی می ماند این است که علاوه بر رضایت فعلی به انشاء هم نیاز هست؛ یعنی در باب عقود و معاملات صرف رضایت فعلی کفایت نمی کند و نیاز به انشاء اذن هم هست، همانطوری که در بحث بیع فضولی «مکاسب» شیخ آمده است - اگر چه مرحوم شیخ در آنجا مطلب روشنی را بیان نکرده است - ما در آنجا به این مطلب رسیدیم که اگر چه در جواز تصرف و چیزهایی که جنبه معاوضی ندارد رضایت کفایت می کند و نیازی به انشاء اذن نیست، لکن در عقود و معاوضات حتی اگر یقین به رضایت حتمی او هم باشد، کفایت نکرده و نیاز به انشاء اذن هست و لذا اگر فضولی برای فردی بیعی و یا عقد نکاحی را انجام بدهد که قطعا راضی خواهد بود، مادامی که او انشاء رضایت نکند کفایت نمی کند و عقد فضولی خواهد بود.

و همانطوری که در مثل «بعتک هذا بهذا» یک انشاء است در نکاح هم که می گوید «انکحتک بکذا» فقط یک انشاء است و به دو انشاء منحل نمی شوند. و این حرف به

باب شروط نقض نمی شود که به حسب روایات انحلال به دو انشاء در آنها استفاده می شود که یک انشاء آن که راجع به شرط است فاسد و انشاء دیگر آن که راجع به اصل عقد است به صحت خود می ماند مثل روایت قضیه ظریف بن عبد الملک که با دختر عموی خود ازدواج نموده و شرط می کند که نه در حیات او و نه پس از ممات او، ازدواج مجددی انجام ندهد و مرد هم متقابلا شرط نموده که بعد از مردن او، با کسی ازدواج نکند و اگر تخلف از این شرط کردند، اموالشان صدقه باشد و عبیدشان حرّ باشد و حضرت صادق علیه السلام در جواب ظریف می فرماید: این شرط غیر لازم است و محذوری نیست که ازدواج دوباره ای انجام بدهی. و فساد شرط را به اصل عقد سرایت نداده اند.

در هر حال مسئله انحلال به دو انشاء در شروط فاسده که عرف آن را مطلب قابل تصور می داند، قول به عدم فساد مشروط با فساد شرط را حل می کند و اما در مورد بحث که فقط یک انشاء هست و گفته است «أنکحتک بکذا من الخمر» اگر بخواهیم قائل به صحت بشویم، مشکل وحدت انشاء و انحلال آن را چگونه باید حل نمود؟

راه هایی برای کفایت انشاء واحد

راه اول: تشبیه به تبعض صفقه:

ممکن است گفته شود که همانطوری که در باب بیع در تبعض صفقه گفته اند که مثلا اگر کسی مالی را که نصف آن ملک دیگری است و یا قابل ملکیت نیست بفروشد، با اینکه انشاء واحد بوده است در عین حال حکم به صحت عقد می شود و خیار تبعض صفقه هم دارد. چه اشکالی دارد که در مورد بحث هم با انشاء واحد حکم به صحت نکاح در عین حکم به فساد مهر بشود؟

اشکال این طریق:

ممکن است فرق گذاشته شود بین باب تبعض صفقه در بیع و بین ما نحن فیه؛ برای اینکه در آنجا از باب کل و جزء است؛ یعنی مُنشأ یک کل است که شارع به بخشی از آن راضی و به بخش دیگری از آن راضی نیست، و در