نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 42

عامل تدلیس است شارع حکمتاً فرموده ابتدا باید به متولی مراجعه شود. که به نظر ما همین اقواست و باید به اطلاق روایات عمل کنیم و زن را در طول متولی بدانیم. ناگفته نماند که در این بحث ولیّ اعم از ولیّ شرعی و عرفی است، لذا شامل برادر زن، عموی زن و شخص ثالث متولی عقد می شود.

چه مقدار از مهریه از زن پس گرفته می شود؟

در موردی که خود زن مدلس بوده و مرد برای جبران خسارت مهریه به او مراجعه می کند، برخی گفته اند چون دخول محقق شده است و دخول نمی تواند بدون مهر باشد، باید مقداری از مهریه را به زن بدهد و پس نگیرد، ابن جنید ادعای بالاتری کرده و گفته باید مهر المثل را به زن بدهد و اگر مهر المسمی بیشتر از مهر المثل بود فقط می تواند ما به التفاوت را پس بگیرد.

ولی در نصوص چنین مطلبی وجود ندارد و دلیل محکمی بر این که بضع بدون مهریه نمی شود در کار نیست، چنان که در باب بیع و امثال آن اگر کسی مال خود را تدلیس کند و به دیگری بگوید این مال مال توست و یا بگوید که من به تصرف این مال راضی هستم ولی تدلیس کرده باشد و طرف مقابل هم مال را تلف کند، این تلف ناشی از تدلیس خود فرد است و نمی تواند مالش را مطالبه کند. در اینجا هم زن خود غار بوده و بضع خود را در اختیار زوج قرار داده و لذا زوج ضامن نیست.

به علاوه که قواعد نیز اقتضای ضمان نمی کنند. و نیز در نصوص هم به این نکته اشاره نشده که چیزی به زن مدلسه بدهند، پس مرد می تواند به زن مراجعه کرده و تمام مهریه را بگیرد.

بحثی درباره کلام شیخ طوسی:

معمول علماء می گویند اگر مرد بعد از دخول عقد را فسخ کند، اجرت المسمی را باید بپردازد، شیخ طوسی در مبسوط بین دو صورت تفصیل قائل شده و فرموده اگر دخول در حال صحت باشد و عیب بعد از دخول عارض شود و مرد راضی

نباشد باید مهر المسمی را بدهد، چون مهر استقرار پیدا می کند، ولی اگر در حال معیب بودن دخول کرده باشد چه عیب قبل از عقد باشد و چه بعد از آن عارض شده باشد، مرد باید مهر المثل بدهد نه مسمی، زیرا علی رغم تحقق دخول در صورت دوم (یعنی دخول در حال معیب بودن)، خیار مرد مستند به عیب سابق است و گویا با این خیار چنین اعتبار می شود که از زمان حصول عیب عقدی در کار نبوده است و رضایتی هم که مرد داشته ناشی از جهل بوده و لذا فقط مصحح اصل عقد است نه لزوم آن و در این موارد کراهت مرد به صورت شرط متأخر عمل می کند و لذا فسخ او از زمانی محاسبه می شود که عیب حاصل شده پس فقط باید اجرت المثل بپردازد.(1)

صاحب جواهر و برخی دیگر پیش از ایشان از این عبارت که «الفسخ و ان کان فی الحال الا أنه مستند الی حال حدوث العیب بل فیصیر کأنه وقع فاسداً» چنین فهمیده اند که گویا عقد فاسدی ایجاد شده است و لذا به شیخ اشکال می کند که دلیل شما وقتی تمام است که عیب قبل از عقد بوده باشد و در این صورت می توان گفت در اعتبار شارع عقد فاسد منعقد شده ولی در صورتی که عیب بعد از عقد عارض شده باشد و مرد در حال عیب وقاع کرده باشد سببی برای بطلان نداریم تا عقد را محکوم به فساد بدانیم، پس دلیل شیخ اخص از مدعاست. درباره اصل مطلب نیز گفته اند دلیلی نداریم که عقد را از اول منفسخ و باطل بدانیم، و قول صحیح این است که فسخ، نقل من حین است و در همان حینی که فرد فسخ می کند در عالم اعتبار نیز از همان زمان رفع عقد می شود.(2)

به نظر ما می رسد که می توان از عبارت مرحوم شیخ سه تصور در باب فسخ ارائه کرد؛