نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 65

اولاً در دلیل برای قبول قول زوج و تقدیم آن بر قول زوجه گفته شد که «عنن و رفع آن (وقوع وطی) از اموری است که لا یعلم الا من قبله»، حال این سؤال مطرح

می شود که چرا قول زوج متبع باشد در حالی که زوجه نیز مدعی عدم وطی است و آن هم لا یعلم الامن قبلها (هر دو، مطلبی را ادعا می کنند که مربوط به خودشان است و دیگران از آن اطلاع ندارند) بلی اگر مورد از مواردی بود که فقط یک طرف از طرفین، چنین حالتی داشت می گفتیم چون از مواردی است که لا یعلم الا من قبله پس از اقامه بینه معذور است و قسم خوردنش به جای بینه قرار می گیرد مثل آنکه شخصی ادعا کند که من چنین نیتی کرده بودم چون کس دیگری از آن اطلاع ندارد اگر مورد تشکیک واقع شود و طرف مقابل آن را قبول ننماید باید این شخص قسم بخورد و این قسم، قائم مقام بینه می گردد. ولی در مثل مورد بحث ما که دو طرف دعوا هر کدام به وضع خود آگاه است (زوج می گوید وطی نموده و زوجه می گوید وطی نشده) به چه جهت و مناسبت گفته شده است که قول زوج مقدم است و قسم او به جای بینه قرار می گیرد و بر قسم زوجه مقدم می شود؟

ثانیاً بر فرض تسلیم و قبول اینکه چون زوج برای اثبات مدعای خود طریقی ندارد، یمین او به جای بینه قرار می گیرد و بر قسم زوجه مقدم می گردد، مطلبی دیگر مطرح می گردد که این کلام در موردی است که فرض شده باشد راهی خارجی برای اثبات یا ابطال مدعی وجود نداشته باشد ولی اگر راهی برای ابطال ادعا وجود دارد باید همان طریق، پیموده شود و اگر آن راه، دلیل بر ابطال نشد سپس بگوییم باید این شخص قسم بخورد، حال در بحث ما که مرد ادعای مباشرت با این زن را دارد و مفروض هم هست که زن باکره بوده است با امتحان می توان بقاء بکارت (ابطال ادعای مرد) را اثبات نمود (چنانچه در روایات نیز آمده است) بلی در فرض ثیبه بودن زوجه، راهی معتبر برای ابطال ادعای زوج، وجود ندارد.

و نتیجه می گیریم که اینکه در چنین مواردی، بدون توجه به وجود طریق خارجی برای ابطال یا اثبات ادعا بخواهیم قاعده کلی (اتباع قول زوج به این دلیل

که لا یعلم الامن قبله) را پیاده کنیم و بگوییم روایات وارد در امتحان نساء دیگر و شهادت آنها، بر خلاف قواعد عامه است (و مثلاً نگاه زنان دیگر بر خلاف شرع است) صحیح نمی باشد پس توسعه تقدیم قول زوج با این دلیل اول صاحب جواهر در تمام موارد اولاً از نظر بنای عقلا صحیح نمی باشد و ثانیاً از لحاظ دلیل شرعی نیز تام نمی باشد.

دلیل دوم صاحب جواهر

صاحب جواهر رحمه الله در دلیل دوم (چنانچه محقق کرکی رحمه الله در جامع المقاصد(1) نیز فرموده است) می گوید: و لعدم ثبوت العنن قبل مضی سنه التأجیل و انما الثابت قبلها العجز الذی یمکن معه العنه و عدمها و لذا اجل سنه لتنظر أ یقدر علی الوطی ام لا فان قدر فلا عنه و الا ثبت، فیوجع حینئذ دعواه الی انکارها کاول الذی قد عرفت عدم الخلاف و الإشکال فی ثبوت قوله فیه.

به بیان دیگر مراد از اثبات عنن، اثبات عنن به نحوی که خیار فسخ برای زوجه به همراه داشته باشد نیست (اثبات عنن به نحوی می تواند خیار فسخ برای زوجه بیاورد که بعد از رجوع به حاکم و مهلت دادن حاکم به زوج به مدت یک سال برای علاج باشد) بلکه ثبوت عنن مورد بحث به نحوی است که هر چند مثلاً با اعتراف مرد به عدم قدرت بر وطی ثابت شده است ولی چون نزد حاکم نرفته اند یا اگر رفته اند هنوز به حدّ مهلت یک ساله نرسیده است تنها عجز ثابت شده و در این هنگام مرد ادعای وطی نموده که نتیجه آن در چنین حالتی، زن مدعی عنن و مرد مبتکر آن است. به بیان دیگر زن ادعای عنن موجب للخیار می کند ولی مرد منکر عنن موجب للخیار است.

در نقد این دلیل نیز می گوییم: