نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 66

اولاً صاحب جواهر رحمه الله در این دلیل دوم، از ظاهر کلمه ثبوت العنن که موضوع کلام محقق است رفع ید نموده و آن را به معنای عجز قرار داده است تا در نتیجه،

حکم این مسئله، مثل حکم مسئله قبل شود و این خلاف ظاهر است. ثانیاً ایشان برای عنن یک مفهوم شرعی (عجز ادامه دار تا یک سال) را قرار داده است در حالی که شرع در مفهوم عنن تصرف ننموده است بلکه عنن را به همان مفهوم عرفی اش، معنا نموده است، منتها برای اثبات حکم شرعی آن (جواز فسخ) شارع، صرف عنن را کافی ندانسته بلکه رجوع به حاکم و مهلت یک ساله او را هم دخیل می داند (به بیان دیگر حقیقت شرعیه در عنن نداریم بلکه در اثبات حکم عنن، قیودی لحاظ شده است) لذا می گوییم اگر در بین مهلت یک ساله تنازعی رخ داده مرد قائل بود که وطی نموده است و زن قائل به عدم وطی بود می توان استصحاب عدم الوطی یا استصحاب بقاء العنن نمود و اشکال مثبت بودن هم چنانچه صاحب جواهر نموده است رخ نخواهد داد.

توضیح این کلام این است که مرحوم صاحب جواهر در ادامه این دلیل می گوید:

و استصحاب العجز الثابت سابقاً لا یصلح لاثبات العنن بناءً علی اعتبار العجز سنه فیه ضروره عدم کون ذلک مما یثبت بالاستصحاب بل هو بالنسبه الیه من الاصول المثبته التی لیست بحجه.(1)

ولی با دقت، عدم صحت این کلام مشخص می شود زیرا اگر موضوع حکم شرعی، وجود استمراری شیئی است گاهی خود شرع، استمرار آن شیء را موضوع برای حکم قرار می دهد که در این صورت با وجود حالت سابقه، می توان با استصحاب، استمرار آن را ثابت نمود و حکم را برای آن موضوع ثابت دانست مثلاً استمرار حیض از ظهر تا غروب، موضوع حکم عدم القضاء است پس وقتی اول ظهر، حیض ثابت شد ولی استمرار آن تا غروب معلوم نبود می توان با استصحاب آن را ثابت نمود و حکم را بر آن حمل کرد و گاهی حکم شرعی برای موضوعی

است که عرف آن موضوع را به شرط استمرار، مصداق موضوع شرعی می داند در این صورت چون مفهومی را مورد نظر دارد و شیئی را که آن استمرار مورد نظر عرف را داشته باشد جزء مصادیق آن مفهوم می داند پس اگر خواسته بشود با استصحاب، استمرار آن شیء و طبعاً تحقق موضوع حکم شرع را اثبات نماید از ملازمات عرفیه محسوب می گردد و اشکال مثبت بودن پیش می آید.

حال در این مسئله، چون مضی سنه (گذشت یک سال) ملازم عرفی مفهوم عنن نیست بلکه تنها برای اثبات حکم فسخ است نمی توان استصحاب را مثبت دانست و آن را غیر حجت خواند. در هر حال باید در مورد اشکال مثبت بودن اصل در محل کلام تأمل بیشتری شود.

صاحب جواهر در دلیل سوم می گوید: